[해양경찰 형법] 26년 3회차 기출문제 정답·해설 페이지

형법의 보호적 기능과 보장적 기능은 서로 긴장(반비례) 관계에 있으므로, 한 기능을 강조하면 다른 기능도 함께 강화된다는 설명이 옳지 않다.
보호적 기능(법익·사회윤리적 가치 보호)을 강조해 처벌 범위를 넓히면 국가형벌권으로부터 개인의 자유를 지키는 보장적 기능은 그만큼 약해지고, 그 반대도 마찬가지이다.
형법은 일반 국민에게 행위의 준칙을 제시하는 행위규범이면서 법관의 형벌권 행사를 규제하는 재판규범이기도 하다.
'법은 도덕의 최소한, 형법은 도덕의 등뼈'라는 표현은 형법의 사회윤리적 행위가치 보호기능을 나타내며, 이는 불법론에서 행위반가치론으로 이어진다.
'건전한 국민감정'처럼 막연한 기준으로 처벌하는 규정은 형법이 지켜야 할 사회윤리적 행위가치를 자의적 감정으로 대체하므로 그 기능을 심각하게 손상시킨다고 설명된다.

입양요건을 갖추지 않은 채 친생자로 출생신고만 한 경우 법률상 모녀관계가 없으므로 존속살인죄로 처벌할 수 없다는 설명이 옳다.
존속살해죄의 직계존속은 법률상 개념이므로, 입양의 실질적 요건을 갖추지 못한 사실상의 양친은 직계존속에 해당하지 않는다.
살해할 사람을 고용하며 대가 지급을 약속한 행위는 살인의 준비행위로서 살인예비죄가 성립한다.
상해는 일신전속적 법익 침해이므로 피해자가 다르면 동일 일시·장소·목적이라도 피해자별로 별개의 죄가 된다.
반의사불벌죄는 폭행죄이고, 상해죄는 피해자의 의사와 관계없이 공소를 제기할 수 있다.

친족상도례는 친족관계가 객관적으로 존재하면 적용되고 행위자의 인식은 필요 없으므로, 인식까지 요구하는 설명이 옳지 않다.
친족관계는 처벌 여부에 관한 인적 처벌조각(또는 소추조건) 사유일 뿐 고의의 인식대상인 구성요건요소가 아니기 때문이다.
살인예비죄는 살인죄를 범할 목적 외에 준비행위에 대한 고의도 있어야 성립한다.
사전수뢰죄에서 공무원·중재인이 된 사실은 객관적 처벌조건이므로 고의의 인식대상이 아니다.
고의를 부인하는 경우 범의는 간접사실·정황사실을 증명하는 방법으로 입증할 수밖에 없다는 것이 판례이다.

책임능력은 행위 당시를 기준으로 판단하므로, 범행 당시 11세였다면 판결선고 때 14세가 되었더라도 형벌로 처벌할 수 없다.
범행 당시 14세 미만인 자는 형사미성년자로서 책임무능력자이고, 이후 나이가 들었다는 사정으로 책임능력이 소급하여 생기지 않는다.
14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다는 것이 형사미성년자 규정의 내용이다.
형사미성년자는 연령만으로 일률적으로 정하는 생물학적 방법에 의한 규정이며, 실제 연령은 가족관계등록부 외의 증거로도 입증할 수 있다.
「소년법」상 촉법소년은 10세 이상 14세 미만이므로, 10세 미만인 자는 형사처분은 물론 소년법상 보호처분 대상도 되지 않는다.

정당방위는 자기뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위해서도 인정된다.
형법의 정당방위 규정은 '자기 또는 타인의 법익'을 방위 대상으로 명시하고 있다.
공격과 무관한 제3자의 법익을 침해하는 것은 부당한 침해자에 대한 반격이 아니므로 정당방위가 아니라 긴급피난의 문제가 된다.
긴급피난도 적법한 행위이므로 '부당한' 침해가 아니어서, 정당방위뿐 아니라 긴급피난에 대해서도 정당방위는 인정되지 않는다.
침해의 현재성은 형식적 기수 여부가 아니라 법익침해의 위험이 급박하거나 아직 계속되고 있는지에 따라 판단한다.

소극적 구성요건표지이론에 따르면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의가 조각되므로, 고의범으로 처벌한다는 설명이 옳지 않다.
이 이론은 위법성조각사유의 부존재를 총체적 불법구성요건의 소극적 요소로 보므로, 그 전제사실의 착오는 사실의 착오처럼 취급되어 과실범 성립만 문제된다.
오상방위·오상피난·오상자구행위는 모두 위법성조각사유의 객관적 전제사실을 오인한 경우에 해당한다.
엄격책임설은 이를 법률의 착오로 보아 정당한 이유가 없으면 고의범인 상해죄가 성립한다고 본다.
고의설과 법효과제한책임설은 이론 구성은 달라도 결론적으로 과실범의 법효과를 인정한다는 점에서 같다.

판례는 고의의 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수로 보므로, 미수범이 성립한다는 설명이 옳지 않다.
결과적 가중범은 중한 결과의 발생으로 성립하는 범죄이므로, 기본범죄의 기수·미수는 결과적 가중범의 기수 여부를 좌우하지 않는다.
중한 결과를 고의로 낸 경우가 과실로 낸 경우보다 가볍게 처벌되는 형의 불균형을 막기 위해 부진정결과적 가중범을 인정한다.
살해 의도로 사람이 사는 집에 불을 놓아 사망하게 한 경우 판례는 현주건조물방화치사죄의 성립을 인정한다.
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고, 중한 결과에 대해서는 예견가능성이 있으면 족하다.

사실 적시 명예훼손죄와 허위사실 적시 명예훼손죄는 모두 반의사불벌죄이고, 사자명예훼손죄와 모욕죄가 친고죄이므로 이를 뒤섞은 설명이 옳지 않다.
즉 공연한 사실·허위사실 적시에 의한 명예훼손은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없을 뿐 고소가 소추조건은 아니다.
소문의 진위를 확인하려고 질문하는 과정에서 명예훼손적 발언이 나온 경우 판례는 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다고 본다.
한 사람에게 사실을 말했더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정된다.
주요한 동기가 공공의 이익이면 부수적으로 사익적 동기가 있더라도 공익 목적에 의한 위법성조각을 배제할 수 없다.

회사 재산을 사적 용도로 임의 처분한 경우 주주총회나 이사회의 결의가 있었더라도 횡령죄의 죄책을 면하지 못하므로, 면할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
주식회사는 주주와 별개의 권리주체이므로, 회사 이익과 무관한 처분은 내부 결의라는 절차를 거쳐도 불법영득의사가 부정되지 않는다.
적법한 절차 없이 회사 자금을 가지급금 명목으로 인출해 회사 아닌 용도에 쓴 행위는 횡령죄를 구성한다.
매매목적물을 담보로 매수인이 빌린 돈은 매수인의 소유이므로, 매도인에게 일부를 주기로 약정했더라도 이를 소비한 행위는 횡령죄가 되지 않는다.
단순한 반환거부만으로는 부족하고, 반환거부가 횡령행위와 같다고 볼 정도여야 횡령죄가 성립한다.

도로 바닥이나 그 위의 현수막에 페인트로 문구를 써 도로에 배게 한 행위는 판례상 도로의 효용을 해한 것으로 볼 수 없어 재물손괴죄가 성립하지 않으므로, 성립한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 도로 본래의 통행 기능이 저해되지 않았고 원상회복도 어렵지 않은 점 등을 고려해 효용 침해를 부정하였다.
패소·강제집행 후 그 부지에 무단으로 건물을 신축한 행위는 토지의 효용을 해한 것으로 볼 수 없어 재물손괴죄가 성립하지 않는다.
부패한 포도주 원액도 식초 제조 등 다른 용도로 쓸 수 있다면 재물손괴죄의 객체가 된다.
장부를 새로 옮겨 적는 중에 잘못 쓴 부분을 찢은 것은 아직 작성 중인 장부여서 손괴죄의 객체인 문서가 아니다.

허위 사고신고를 하면서 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출한 행위는 그 문서의 본래 용도에 따른 사용이어서 공문서부정행사죄가 성립하지 않으므로, 성립한다는 설명이 옳지 않다.
공문서부정행사죄는 사용권한 없는 자가 사용하거나 권한자가 본래 용도 외로 사용할 때 성립하는데, 사고신고 시 선박 관련 증서를 제출하는 것은 그 증서의 용도 범위 안에 있다.
세금계산서의 '공급받는 자'는 작성명의인이 아니므로 임의로 다른 사람을 적어도 그 사람에 대한 사문서위조죄는 성립하지 않는다.
실제로는 매매인데 토지거래허가를 피하려 '증여'를 등기원인으로 등기한 것은 공정증서원본부실기재죄에 해당한다.
대표자 지위를 잃은 뒤 교회 명의로 매매계약서를 작성·행사한 것은 사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당한다.

옳지 않은 지문은 ㉠㉢㉤이다.
㉠ 목장 소유자가 목장운영을 위해 개설하고 주민 통행을 부수적으로 묵인한 임도는 공공성을 지닌 장소가 아니어서 일반교통방해죄의 육로가 아니다. ㉢ 현주건조물방화죄는 불이 목적물에 옮겨붙어 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이른 때 기수가 되므로, 천조각을 던진 때 기수라는 설명은 틀리다. ㉤ 채권 추심은 공무원의 직권행사가 아니므로 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.
생활하수 배수관을 막은 것은 수리(水利)를 방해한 것이 아니어서 수리방해죄에 해당하지 않는다는 지문은 옳다.
강제도선 구역에서 도선사가 조기 하선해 충돌사고가 난 경우 업무상과실선박파괴죄가 성립한다는 지문은 옳다.

제3자뇌물공여죄의 묵시적 부정한 청탁은 직무집행 내용과 금품이 그 대가라는 점에 대해 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 인정된다는 설명이 옳다.
판례는 청탁 대상인 직무와 제공 금품의 대가관계에 대한 쌍방의 인식이 없으면 묵시적 청탁을 인정하지 않는다.
재직 중 약속하고 퇴직 후 수수하면 수수 당시 공무원이 아니므로 뇌물약속죄만 성립하고 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
계약금액을 부풀려 그 차액을 돌려받은 것은 직무에 관한 대가가 아니라 공금을 빼돌린 것이어서 판례는 뇌물죄가 아닌 횡령죄의 문제로 본다.
알선수뢰죄의 '지위를 이용하여'에는 친구·친족 등 사적인 관계를 이용하는 경우는 포함되지 않는다.

정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 권장된다는 뜻이 아니라 처벌할 정도의 위법성을 갖추지 못했다는 의미라는 설명이 옳다.
판례는 위법성조각을 행위에 대한 적극적 승인이 아닌, 형사처벌 대상으로서의 위법성 부정으로 이해한다.
사회상규에 위배되지 않는 행위는 특별한 예외 사유가 아니라 위법성 판단의 일반적 기준으로서의 성격을 갖는다.
목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위의 측면, 법익균형은 결과의 측면의 판단기준이므로 설명이 거꾸로 되어 있다.
긴급성·보충성은 수단의 상당성 판단의 고려요소일 뿐이며, 그 내용도 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하는 것은 아니다.

수입물품을 보세창고에 장치하게 한 것만으로는 아직 관세포탈죄의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없으므로, 착수를 인정한 설명이 옳지 않다.
판례는 무면허 수입을 공모한 물품이 항구에 반입되어 보세창고에 장치된 단계만으로는 관세포탈죄의 실행의 착수에 이르지 않았다고 보았다.
합동하여 주간에 주거에 침입했더라도 물색행위를 시작하기 전이면 특수절도죄의 실행의 착수가 없다.
필로폰을 소지·입수했거나 입수가 가능한 상태 등 매매에 근접·밀착한 상태에서 대금을 받았다면 매매의 실행의 착수가 인정된다.
자는 피해자의 신체를 만지며 간음을 기도한 것만으로는 강간의 수단인 폭행·협박의 개시로 보기 어려워 강간죄의 실행의 착수가 부정된다.

옳은 지문은 ㉡㉢이다.
㉡ 공동거주자 중 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면 부재중인 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. ㉢ 관리자의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면 승낙에 기망·착오의 하자가 있어도 원칙적으로 건조물침입죄가 성립하지 않는다.
출입문이 열려 있으면 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨본 행위는 주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성이 있어 실행의 착수가 인정되므로 착수를 부정한 지문은 틀리다.
일반에 개방된 시청사에 통상적인 방법으로 들어가 로비에서 소란을 피운 행위는 사실상 평온상태를 해치는 방법의 침입이 아니어서 건조물침입죄가 성립하지 않으므로 이를 긍정한 지문은 틀리다.

다른 회사가 별개로 제조·판매한 살균제 관여자들 사이에는 공동의 목표와 의사연락이 없으므로, 甲·乙·丙 모두에게 복합사용 피해자들에 대한 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 과실범의 공동정범도 공동의 목표와 의사연락이 있어야 한다고 보며, C 살균제에 관여한 丙과 A·B 살균제 관여자들 사이에는 이를 인정하지 않았다.
공동정범은 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 기능적 행위지배를 통한 실행사실이 필요하다.
공동실행의 의사는 범행 시에 있으면 족하고 반드시 사전 공모가 필요한 것은 아니다.
포괄일죄 도중 가담한 자는 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 책임을 진다.

유사강간죄는 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위이므로, 구강에 손가락을 넣는 행위까지 포함한 설명이 옳지 않다.
즉 손가락·도구를 넣는 대상은 성기와 항문으로 한정되고, 구강 등 신체 내부는 성기를 넣는 경우에 해당한다.
공중밀집장소는 실제로 사람들이 빽빽이 들어선 곳에 한정되지 않고 공중의 이용에 상시 제공·개방된 곳 일반을 뜻한다.
강제추행죄는 자수범이 아니므로 처벌되지 않는 타인을 도구로 이용하는 간접정범 형태로도 범할 수 있다.
강제추행죄의 폭행·협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 필요 없이 불법한 유형력 행사나 공포심을 일으킬 정도의 해악 고지면 된다.

독립행위가 경합하여 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다는 설명이 옳다.
형법은 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우 원인행위가 판명되지 않으면 결과에 대한 책임을 귀속시키지 않고 미수범으로 처벌하도록 규정한다.
고속도로에서 급히 끼어든 뒤 정차한 행위로 후속 차량의 연쇄추돌·사망이 일어난 경우 판례는 정차행위와 사망 사이의 인과관계를 인정하였다.
조건설은 결과에 대한 모든 조건을 동등하게 원인으로 보므로 인과관계가 지나치게 넓어진다는 비판을 받는다.
아동·청소년 위계간음죄의 인과관계는 일반 성인의 시각이 아니라 구체적 범행상황에 놓인 피해자의 입장과 관점에서 판단해야 한다.

옳은 지문은 ㉠㉢㉤의 세 개이다.
㉠ 간음 목적으로 초등학생의 소매를 잡아끈 행위는 판례상 간음목적 약취행위에 해당한다. ㉢ 미성년자를 유인한 뒤 계속 감금하면 미성년자유인죄와 별도로 감금죄가 성립한다. ㉤ 약취·유인·매매·이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 형을 감경할 수 있다.
약취와 유인의 죄에 세계주의 규정은 있으나 친고죄 규정은 삭제되어 친고죄가 아니므로 지문은 틀리다.
영리목적 약취죄에는 존속을 대상으로 한 가중처벌 규정이 없으므로 이를 둔다는 지문은 틀리다.