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1[해양경찰 형법] 26년 3회차
정당행위에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.
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「형법」 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로 평가할 수 없다는 취지에서 도입된 특별한 위법성조각사유이다.
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‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 결과의 측면에서 사회상규의 판단기준이고, 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다.
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행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니고, 또한 그 내용은 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미한다.
해설
정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 권장된다는 뜻이 아니라 처벌할 정도의 위법성을 갖추지 못했다는 의미라는 설명이 옳다.
판례는 위법성조각을 행위에 대한 적극적 승인이 아닌, 형사처벌 대상으로서의 위법성 부정으로 이해한다.
- 사회상규에 위배되지 않는 행위는 특별한 예외 사유가 아니라 위법성 판단의 일반적 기준으로서의 성격을 갖는다.
- 목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위의 측면, 법익균형은 결과의 측면의 판단기준이므로 설명이 거꾸로 되어 있다.
- 긴급성·보충성은 수단의 상당성 판단의 고려요소일 뿐이며, 그 내용도 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하는 것은 아니다.
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