[법원직 9급 민사소송법] 26년 1회차 기출문제 정답·해설 페이지

필수적 공동소송의 경우 공동소송인 전원이 일치하여 청구의 포기나 인낙을 하여야 한다.

주주총회결의의 하자를 다투는 소는 청구의 인낙이 허용되지 않는다.

당사자가 변론기일에 출석하지 않은 경우에도 민사소송법 제148조 제1항에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고, 공증사무소의 인증을 받은 경우에는 청구의 포기 또는 인낙이 성립된다.

소의 취하는 판결이 확정될 때까지 가능하다.

주관적․예비적 공동소송의 경우, 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있다.

원고의 소취하에 대하여 피고가 일단 확정적으로 동의를 거절하였다면, 피고가 후에 소취하에 동의를 하더라도 소취하의 효력이 발생하지 않는다.

항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 되므로, 항소심이 신청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 채 구청구에 대하여만 판단하였다면 재판의 누락에 해당한다.

제1심판결에 대하여 피고가 항소하여 진행된 항소심에서 원고가 소의 교환적 변경을 한 경우, 그 이후에 이루어진 피고의 항소취하는 대상이 없어 무효이다.

가등기에 기한 본등기청구를 하면서 가등기의 피담보채권을 처음에는 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에 손해배상채권이라고 주장한 경우 청구의 변경에 해당하지 않는다.

당사자신문 중에 상대방 주장과 일치하는 진술을 하더라도 이는 증거자료에 그칠 뿐 재판상 자백으로 되지 않는다.

이행불능에 관한 주장은 법률적 효과에 관한 진술을 한 것에 불과하고 사실에 관한 진술을 한 것으로 볼 수 없으므로 그 진술은 자유로이 철회할 수 있고 법원도 이에 구속되지 않는다.

자백간주가 성립하면 법원은 자백과 마찬가지로 이에 구속되나, 당사자에 대한 구속력은 없으므로 당사자는 사실심 변론종결 시까지 상대방의 주장사실을 다투어 이를 번복할 수 있다.

일반적으로 문서의 일부가 미완성인 상태로 서명날인을 하여 교부한다는 것은 이례에 속하므로 그 문서의 교부 당시 백지상태인 공란 부분이 있었고 그것이 사후에 보충되었다는 점과 그 백지부분이 정당하게 위임받은 권한에 의하지 않고 보충되었다는 사실은 작성명의인이 증명하여야 한다.

사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나, 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 아무런 증거가치가 없다.

일방 당사자가 문서가 위조되었다는 취지로 제출한 위조문서라도 상대방이 그 문서의 진정성립을 인정하였다면 성립에 다툼이 없는 서증으로 볼 수 있다.

가, 나

다, 라

나, 다, 라

항소장에 항소이유를 적지 아니한 항소인은 항소기록의 접수통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하는바, 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 그 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있고 항소인이 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소법원은 판결로 항소를 각하하여야 한다.

소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 할 수 있다.

인지액을 내지 않았음을 이유로 하는 상소장각하명령에 대하여 법관이 사법전자서명을 완료하거나 법원사무관등에게 교부되어 이미 그 명령이 성립하였다고 하더라도 그 명령 정본이 당사자에게 고지되기 전에 당사자가 부족한 인지를 보정하였다면 그 명령은 재도의 고안에 의하여 취소할 수 있다.

반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.

보조참가인을 상대로 하거나 보조참가인이 제기하는 반소는 부적법하다.

본소청구가 인용될 것을 조건으로 하는 예비적 반소가 제기된 경우, 제1심이 본소청구를 배척하면서 예비적 반소에 대해서도 배척하는 판단을 하였다면, 예비적 반소에 대한 판단은 심판대상이 될 수 없는 소에 대한 것이어서 효력이 없고, 피고가 반소에 대해 항소하지 않았더라도 원고가 본소에 대해 항소하고 만일 항소심이 원고의 본소청구를 인용하는 때는 피고의 예비적 반소도 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다.

제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음한 이상, 그 상대방의 동의가 없었다고 하더라도 이를 불법감청으로 볼 수는 없으므로, 녹음된 통화 내용은 증거능력이 있다.

소송에 유리한 자료로 제출하기 위하여 소송 중에 작성된 사문서는 증거능력이 없다.

증거조사의 개시가 있기 전이라도 상대방 동의가 없으면 그 증거신청을 철회할 수 없다.

소송비용에 산입되는 변호사보수에는 당사자가 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것만 포함되고 사후에 지급하기로 약정한 것은 특별한 사정이 없는 한 포함되지 않는다.

당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그 중 큰 금액을 소송비용으로 결정한 다음 그에 대하여 소송비용 부담 재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다.

채권조사확정재판의 신청비용에 변호사보수는 포함된다.

항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없어서, 항소심재판장이 항소인에게 상당한 기간을 정하여 피항소인의 주소를 보정하도록 명하였는데, 그 주소보정명령의 보정기간이 경과하였는데도 항소심재판장이 다시 보정기간을 정하여 주소보정명령을 한 경우, 다시 한 주소보정명령의 보정기간이 경과하기 전에 종전 주소보정명령의 보정기간 내에 보정의무를 이행하지 않았음을 이유로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

항소권의 포기로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출된 경우, 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있다.

항소제기기간 내에 항소장을 제출하였음에도 제1심 재판장이 항소장 각하명령을 한 후 항고기각 및 재항고기각이 된 경우, 항소장 각하명령에는 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조 제1항 제9호에서 정한 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 준하는 준재심사유가 있다.

결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가지는바, 법원사무관등은 고지의 방법․장소와 날짜를 재판의 원본에 덧붙여 적고 날인하여야 한다.

소액사건심판법의 적용을 받지 아니하는 일반 민사사건에 있어서는, 법원은 변론을 연 경우는 물론이고 변론 없이 하는 경우에도 반드시 선고기일을 지정하고 당사자에게 기일통지서를 송달하여야 하는데, 이러한 절차를 거치지 않고 선고한 판결은 위법하다.

수개의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나, 원고가 변론종결 시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 그 나머지 부분에 관하여는 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 않고 항소심의 판결선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.

주신문에서는 어떠한 경우에도 유도신문을 하여서는 아니된다.

민사소송법 제310조 제1항에 따라 증언에 갈음하는 서면이 제출된 경우 증인진술서와 같이 증언이 아니라 그 서면이 서증이 된다.

법원의 증언거부에 대한 재판에 관하여 당사자 또는 증인은 즉시항고를 할 수 없다.

형성소송의 판결과 같은 내용으로 화해권고결정이 확정되더라도, 형성소송의 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다.

본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있는 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우, 원고는 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제267조 제2항의 규정(본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다)에 따라 같은 소를 제기하지 못한다.

화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다.

민사소송법 제24조 제2항 및 제3항에 따른 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권(이하 ‘특허권등’이라 함)의 지식재산권에 관한 소의 항소사건은 특허법원의 전속관할인바, 특허권등의 지식재산권 침해로 인한 손해배상청구 사건의 제1심을 지방법원 단독판사가 심판한 경우에도 그 항소사건은 특허법원의 전속관할에 속한다.

소액사건심판법에 따라 처리되는 사건은 고유의 사물관할이 있는 것이 아니고 제1심 단독사건 중에서 소송목적의 값에 따라 특례로 처리하는 것뿐이므로, 소액사건도 필요한 경우 민사소송법 제34조 제2항에 의하여 지방법원 합의부로 이송할 수 있다.

등기․등록에 관한 소는 등기 또는 등록할 공공기관이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.

민사소송법 제344조 제1항 제1호에서는 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때에 그 제출을 거부하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 인용문서는 당사자가 소송에서 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐만 아니라 자기주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기주장의 근거나 보조 자료로 삼은 문서도 포함한다. 한편 위 조항의 인용문서에 해당한다고 하더라도, ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 해당하는 경우에는 문서제출의무가 있다고 볼 수 없다.

당사자 또는 제3자가 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.

문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에도 법원은 문서 전부의 제출을 명하여야 한다.

재심의 소에다가 재심대상판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 청구를 병합하여 제기할 수 없다.

채권적 청구권에 기하여 물건의 인도를 구함과 동시에 그 집행불능에 대비하여 손해배상을 구하는 경우, 현재의 급부청구인 본래적 급부청구와 사실심 변론종결 후에 발생하는 장래의 급부청구인 대상적 급부청구의 단순병합에 해당한다.

양립 가능한 두 청구에 대한 ‘순위를 붙인 선택적 병합’이 허용되는 것과는 반대로, 양립되지 않는 관계의 두 청구에 대한 선택적 병합 또는 단순병합은 허용될 수 없다.

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 실질적 피고는 처음부터 사망자의 상속자이고 다만, 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.

원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시하였다면, 당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다.

종중의 명칭을 변경하더라도, 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.

이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다는 사정 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 장래의 이행을 청구하는 소에서 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.

원고가 피고를 상대로 직접 자신이 주주임을 증명하여 명의개서절차의 이행을 구할 수 있음에도 주주권 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다.

채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 그 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없다.

소송행위에는 민법상 표현대리규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다.

당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있고, 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하함이 원칙이다.

적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.

재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날로부터 30일 이내에 제기하여야 하고, 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.

항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하는데, 재심 소장에 재심을 할 판결로 제1심판결을 표시하고 있다고 하더라도 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것이라고 인정되는 경우에는 제1심법원은 재심 관할법원인 항소심법원에 이송해야 한다.

우체국 집배원의 배달 착오로 소송기록 접수통지서를 송달받지 못하여 상고이유서 제출기한 내에 상고이유서를 제출하지 못함으로써 상고가 기각된 경우, 이는 민사소송법 제451조 제1항 제3호에 규정된 ‘법정대리권․소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때’에 준하여 재심사유에 해당한다.

재소금지의 효과는 소송법상 효과임에 그치고 실체법상 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로, 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다.

원고가 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것은 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.

채권자대위소송을 제기한 자가 종국판결 후 소를 취하한 경우, 그 소송제기 사실을 알았던 피대위자에 대하여도 재소금지규정이 적용된다.

승계참가신청의 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다.

독립당사자참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인이 상소하지 않고 당사자 중 일방만이 상소한 경우에는 제1심판결 중 참가인의 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 상소심으로 이심되지 않고 확정된다.

보조참가인이 본인을 기준으로 상고기간 내에 상고하였다고 하더라도, 피참가인을 기준으로 상고기간이 경과한 후에 상고한 것이라면, 보조참가인의 상고는 부적법하다.

기판력 있는 전소판결과 저촉되는 후소판결이 그대로 확정된 경우, 전소판결의 기판력이 실효되는 것이 아니고 재심의 소에 의하여 후소판결이 취소될 때까지 전소판결과 후소판결은 저촉되는 상태 그대로 기판력을 갖는다.

소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다.

결정․명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다.

소송대리인이 상소 제기에 관하여 특별한 권한을 따로 받았다고 하더라도, 당사자 본인이 상고장을 작성하여 제출한 경우, 원심재판장이 소송대리인에게 상고장과 관련한 보정명령을 송달한 것은 부적법한 송달이다.

항소심판결이 상고심에서 파기되고 사건이 환송되는 경우, 환송 전 항소심에서의 소송대리인인 변호사의 소송대리권이 부활한다.

소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소․참가․강제집행․가압류․가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다.