[법원직 9급 상법] 25년 1회차 기출문제 정답·해설 페이지

상인 간의 매매에서 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시, 그리고 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에는 6월 내에 매수인이 매도인에게 그 통지를 발송하지 아니하면 그로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하도록 규정하고 있는 상법 제69조 제1항은 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서, 채무불이행에 해당하는 이른바 불완전이행으로 인한 손해배상책임을 묻는 청구에는 적용되지 않는다.

상법 제69조에서 규정하는 매도인의 매매목적물에 관한 하자담보책임의 전제요건, 즉 매수인이 목적물을 수령한 때에 지체 없이 그 목적물을 검사하여 즉시 매도인에게 그 하자를 통지한 사실, 만약 매매의 목적물에 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에는 6월 내에 이를 발견하여 즉시 통지한 사실 등에 관한 입증책임은 매수인에게 있다.

상법 제69조에 따르면, 상사매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다.

영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우에도, 영업양수인은 영업양도인에게 상법 제41조 제1항에 따라 경업금지청구권을 행사할 수 있다.

영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것이므로, 영업의 일부양도도 가능하다.

회사가 기존 영위하던 사업 부문을 폐지함에 따라 근로자들 전부가 사직서를 제출하고 퇴직금을 정산, 수령하면서 그들의 선택에 따라 그 절반 정도의 근로자들은 다른 직장에 취업하고 나머지 절반 정도의 근로자들만이 폐지되는 사업 부문과 동일한 사업을 하고 있던 계열회사에 입사시험 없이 종전 수준의 임금을 지급받기로 하고 입사한 경우, 기존 회사는 그 사업 부문을 폐지한 것에 불과할 뿐, 두 회사 사이에 영업양도가 있었다고 볼 수 없다.

이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있고, 기업의 경영에는 위험이 수반될 수 있으므로, 이사가 법령에 위반됨이 없이 임무를 수행하는 과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집․조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 그 회사가 예상했던 이익을 얻지 못하고 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이어서 해당 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다.

이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고, 일반적이거나 막연한 기대에 불과하여 회사가 부담하는 비용이나 위험에 상응하지 않는 것이어서는 안 된다.

이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 거래를 하는 목적이나 동기, 거래의 종류와 내용, 상대방과의 관계, 소속 회사의 재무적 상황 등에 따라 달라지므로, 사안마다 개별적으로 판단되어야 한다.

상법 제401조의2가 이사가 아니면서 명예회장․회장․사장․부사장․전무․상무․이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자 등에 대해서는 회사에 대한 책임이 있는 경우 이사로 보도록 하는 것은, 주식회사의 이사가 아니지만 이사에게 업무집행을 지시하거나 이사처럼 업무를 집행하는 등으로 회사의 업무에 관여한 자에 대하여 그에 상응하는 책임을 묻기 위한 것이다.

상법 제401조의2 제1항 각호에 해당하는 자는 회사의 이사는 아니지만 상법 제399조에서 정한 손해배상책임을 적용함에 있어 그가 관여한 업무에 관하여 법령준수의무를 비롯하여 이사와 같은 선관주의의무와 충실의무를 부담하고, 이를 게을리하였을 경우 회사에 대하여 그로 인한 손해배상책임을 지게 된다.

회사의 대주주 겸 회장으로서 회사의 실제 전반적인 운영을 담당한 자가 회사에 대한 업무상횡령범행을 저질러 유죄판결을 받았다면, 회사에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있다.

주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다.

회사가 상법 제418조가 정하는 바에 따라 신주를 발행하는 경우 주주에 대한 통지 내지 공고 절차를 이행하였는지 여부, 신주발행이 주주의 신주인수권을 침해하였는지 여부는 주주명부상 주주를 기준으로 판단해야 한다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 주식의 경우 명의개서대리인이 작성․비치하는 실질주주명부의 기재가 주주명부의 기재와 같은 효력을 가지므로 실질주주명부상 주주가 주주권 행사의 주체가 된다.

극장, 여관, 음식점, 그 밖의 공중이 이용하는 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 자는 상법상 공중접객업자이다.

상법 제152조 제1항의 규정에 의한 임치가 성립하려면 우선 공중접객업자와 객 사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역 내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있음을 필요로 한다.

숙박업을 영위하는 공중접객업자는 투숙객과 체결한 숙박계약에 따라, 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용․수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담한다.

상법상 회사는 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사와 유한회사의 5종이다.

회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리․의무는 사법상의 관계 혹은 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전이 허용되지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에 승계되는 것으로 보아야 한다.

소멸회사의 주주는 합병에 의하여 1주 미만의 단주만을 취득하게 되는 경우나 혹은 합병에 반대한 주주로서의 주식매수청구권을 행사하는 경우 등과 같은 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 합병계약상의 합병비율과 배정방식에 따라 존속회사 또는 신설회사의 주주권을 취득하여, 존속회사 또는 신설회사의 주주가 된다.

공동대표이사 중 1인이 다른 공동대표이사의 승인 없이 단독으로 외부인과 계약을 체결하여 대표행위를 한 경우 무권대표행위에 해당하나, 다른 공동대표이사의 추인행위가 있을 경우 위 단독대표행위는 적법해진다.

회사가 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고 이를 등기한 경우에도, 공동대표이사 중의 1인이 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인하거나 방임한 때에는, 그 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 한 법률행위에 관하여 회사가 선의의 제3자에 대하여 상법 제395조(표현대표이사)에 따른 책임을 진다.

회사를 대표하는 자는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 정관으로 수인의 대표자가 회사를 공동으로 대표할 것을 정하고도 이를 등기하지 아니한 경우, 공동대표자 중 1인이 단독으로 회사를 대표하여 행위하였더라도 그 대표행위가 정관에 위배된다는 점을 들어 위 대표행위의 유효를 주장하는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

상법 제398조의 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이를 방지하여 회사의 이익을 보호하려는데 목적이 있는 것이므로 여기에서 이사라 함은 거래 당시의 이사와 이에 준하는 자(이사직무대행자, 청산인 등)에 한정할 것이고 거래 당시 이사의 직위를 떠난 사람은 여기에 포함되지 않는다 할 것이다.

이사의 자기거래행위를 규율하는 상법 제398조는 수범자의 범위를 이사 및 주요주주와 일정한 관계에 있는 자까지 확대하였는데, 그 범위에는 이사 또는 주요주주의 배우자 및 직계존비속, 이사 또는 주요주주의 배우자의 직계존비속, 위에서 언급한 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 등도 포함된다.

형식적으로 이사가 거래 상대방이 아니더라도 그 실질에 있어 이사와 회사간에 이해상충의 우려가 있는 간접거래도 상법 제398조의 자기거래에 포함된다. 회사가 이사의 채무를 보증한 행위, 이사가 채권자와 합의로 이사의 채무를 인수하는 행위도 자기거래에 해당한다.

상법 제135조는 육상운송인에 대한 손해배상책임규정으로 이는 임의규정이므로 특약으로 배상책임을 가중 또는 경감할 수 있다.

고가물의 명시가 없어 운송인이 보통물로 알고 보통물로서 주의의무를 다한 경우 상법 제136조에 따라 완전 면책되고 고가물로서 손해배상책임은 물론 보통물로서도 책임을 지지 않는다는 것에는 이설이 없다.

운송의 완료라 함은 운송물을 현실적으로 인도할 필요는 없고 운송물을 인도할 수 있는 상태를 갖추면 충분하다.

법인등기부에 이사 또는 감사로 등재된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다.

상업등기에는 공신력이 인정되지 않는다.

이사를 선임한 주주총회결의에 관한 취소판결이 확정됨으로써 선임의 효력이 소급적으로 무효가 되는 경우, 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 또는 유추적용에 따라 보호받을 수 있다.

상법 제369조 제3항은 “회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사의 발행주식의 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우 그 다른 회사가 가지고 있는 회사 또는 모회사의 주식은 의결권이 없다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 모자회사 관계가 없는 회사 사이의 주식의 상호소유를 규제하는 주된 목적은 상호주를 통해 출자 없는 자가 의결권 행사를 함으로써 주주총회결의와 회사의 지배구조가 왜곡되는 것을 방지하기 위한 것이다.

상법 제369조 제3항은 모자회사가 없는 회사 간의 주식상호보유에 대하여 발행주식총수 10분의 1이라는 기준으로 그 범위를 한정하여 의결권 행사 금지를 규정하고 있을 뿐이고, 모자회사간 주식상호보유에 대하여는 상법 제342조의2에서 따로 규제하고 있다.

회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는지 여부는, 실제로 소유하고 있는 주식 수를 기준으로 판단하여야 하며 그에 관하여 주주명부상의 명의개서를 하였는지 여부와는 관계가 없다.

회사가 주주들에게 지분비율에 따라 신주 등을 유상으로 발행하는 경우, 실질적으로는 기존 주식의 분할과 주주들의 추가 출자가 동시에 이루어지는 것이다.

회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주 등의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다.

주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다.

법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.

임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사는 새로 선임된 이사가 취임하거나 상법 제386조 제2항에 따라 일시 이사의 직무를 행할 자가 선임되면 별도의 주주총회 해임결의를 거치지 않더라도 이사로서의 권리의무를 상실한다.

임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사는 상법 제385조 제1항의 해임대상이 되지 않는다.

부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 특정된 영업이나 특정된 사항에 속하지 아니하는 행위를 한 경우, 영업주가 책임을 지기 위하여는 민법상의 표현대리의 법리에 의하여 그 상업사용인과 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다.

일반적으로 건설회사의 현장소장에게는 회사의 부담으로 될 채무보증 또는 채무인수 등과 같은 행위를 할 권한이나 회사가 공사와 관련하여 거래상대방에 대하여 취득한 채권을 대가 없이 일방적으로 포기할 권한이 회사로부터 위임되어있다고 볼 수 없다.

상인은 수인의 지배인에게 공동으로 대리권을 행사하게 할 수 있다. 이 경우에 지배인 1인에 대한 의사표시는 영업주에 대하여 그 효력이 있다.

주주의 대표소송에 있어서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있다. 여기서 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다.

주주가 상법 제403조 제2항에 따른 서면(제소청구서)을 제출하지 않은 채 대표소송을 제기하거나 제소청구서를 제출하였더라도 대표소송에서 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구를 하였다면 그 대표소송은 상법 제403조 제4항의 사유(제소요건을 갖추는 과정에서 회사에 회복할 수 없는 손해가 발생할 염려가 있는 경우)가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 반면 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다.

2020년 상법 개정을 통하여 제406조의2를 추가하여 다중대표소송이 입법화되었다. 이에 따라 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 위 주주는 자회사가 위 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 즉시 자회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.

회사의 권리능력은 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되고, 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니다.

회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 행위는 행위의 객관적 성질에 비추어 회사의 목적범위 내의 행위이다.

목적범위 내의 행위란 목적을 수행하는 데 있어 직․간접으로 필요한 행위가 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다.

2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2에서는 각호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하였다.

회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 그러한 주식의 취득은 상법 제341조 및 제341조의2에서 허용하는 자기주식의 취득에 해당하지 아니한다.

주식회사가 자기주식을 취득할 수 있는 경우로서 상법 제341조의2 제2호가 규정하고 있는 ‘회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’라 함은 회사가 그 권리를 실행하기 위하여 강제집행, 담보권의 실행 등을 함에 있어 채무자에게 회사의 주식 이외에 재산이 없을 때 회사가 자기주식을 대물변제로 취득하는 경우 등을 말한다.

타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없다.

명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 손해를 배상할 책임이 있다.

판례가 사용자책임을 긍정한 예로는 경쟁입찰에 개인 자격으로 참가할 수 없는 자가 회사 명의를 빌려 낙찰을 받은 사안, 비의료인에게 고용된 의사가 자신 명의의 사업자등록을 한 사안이 있다.

익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 본다.

익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.

조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도 말에 계약을 해지할 수 있지만, 이 해지는 6월 전에 상대방에게 예고하여야 한다.

상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데, 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 취지이다.

상법 제374조 제1항은 강행규정이므로, 주식회사가 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 일부를 양수한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다.

주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다.

주권이 발행되어 있는 주식을 양도할 때에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되어 있는 주식을 양수한 자는 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다. 이때 회사는 청구자가 진정한 주권을 점유하고 있는가에 대한 형식적 자격만을 심사하면 족하고, 나아가 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다.

회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 경우 주권발행 전의 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있고, 그 주식양도계약이 해제되면 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인에게 복귀한다.

합명회사는 회사의 채무에 대하여 직접, 연대, 무한책임을 지는 2인 이상의 무한책임사원으로 구성된 회사이며, 법인격은 있지만 실질은 조합으로 정관 또는 상법에 다른 규정이 없는 한 내부관계에는 조합에 관한 민법의 규정이 준용된다.

합자회사는 무한책임사원과 유한책임사원으로 구성되고 무한책임사원은 신용, 노무도 출자할 수 있으나 유한책임사원은 금전을 비롯한 재산출자로만 제한된다.

유한회사는 출자가액을 한도로 유한책임을 지는 사원만으로 구성된 물적회사로 발기설립만 인정되고 사원이 출자의무 외에 자본충실책임을 지는 경우가 있으며 이사회 제도가 없고 감사가 임의기관이라는 점이 주식회사와의 차이이다.

이사가 감시의무를 이행하였다고 볼 수 있는지와 관련하여, 대법원 판례는 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 회사 업무 전반에 대한 감시․감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못하였다면, 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다고 보고 있다.

내부통제시스템의 형태는 비단 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다.

회사의 업무집행을 담당하지 않는 사외이사 등은 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않는데도 내부통제시스템 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않거나 내부통제시스템이 구축되어 있더라도 제대로 운영되고 있지 않다고 의심할 만한 사유가 있는데도 이를 외면하고 방치하는 등의 경우에 감시의무 위반으로 인정될 수 있다.

감사는 회사의 최고의결기관인 주주총회 의사에 의하여 감사단독에게 감사권을 부여하는 것이 핵심이나, 감사위원회의 감사위원은 최근 사업연도 말 자산총액 2조 원 이상인 상장회사의 경우에는 주주총회에서 선임되고 감사위원회에 감사권이 전속된다.

주식회사의 감사는 이사의 직무집행을 감사하고, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 행위를 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 하며, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 그 행위에 대한 유지청구를 하는 등의 의무가 있다.

회사의 감사직무규정에서 최종결재자의 결재에 앞서 내용을 검토하고 의견을 첨부하는 방법에 의하여 사전감사를 할 의무를 정하고 있는 사항의 경우, 결재절차가 마련되어 있지 않았다는 사정만으로는 사전감사를 하지 않은 책임을 면할 수 없다.