[경찰공무원 형법] 20년 1회차 기출문제 정답·해설 페이지

네 지문이 모두 적절해 4개다.
형법 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’은 외국 법원의 유죄판결에 따라 자유형·벌금형 등이 실제로 집행된 사람을 뜻한다. 그래서 외국에서 기소됐다가 무죄판결을 받으면서 상당 기간 미결구금됐더라도 유죄판결에 의해 형이 집행된 것이 아니어서 여기에 해당하지 않는다.
재외공관인 영사관 내부도 접수국의 영토일 뿐 대한민국의 영역이 아니므로, 중국 북경 소재 대한민국 영사관에서 벌어진 외국인의 범행에는 속지주의(제2조)를 적용할 수 없고 제5조·제6조의 요건을 따져야 한다.
독일인이 독일에서 북한의 지령을 받아 이익대표부를 방문하고 공작원을 만난 행위 역시 외국인의 국외범이어서, 제5조에 열거된 죄에 해당하지 않고 대한민국 또는 그 국민에 대한 죄로도 볼 수 없다면 우리 형법으로 처벌할 수 없다.

제시된 사례 중 군형법상 무단이탈 사안만이 정당한 명령으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우로서 법률의 착오(「형법」 제16조)에 해당하여 책임이 조각되는 경우이고, 나머지는 모두 구성요건 해당성 자체가 인정되지 않는 경우다.
절도죄에서 피해자가 현금을 꺼내 가는 것을 현장에서 목격하고도 만류하지 않았다면 묵시적 양해가 있는 것이어서 '점유자의 의사에 반하여'라는 요건을 충족하지 못한다.
병역법상 입영 기피죄는 '정당한 사유 없이' 응하지 않을 것을 요건으로 하므로 정당한 사유가 있으면 애초에 구성요건에 해당하지 않고, 정당한 쟁의행위로 인정되지 않는 직장폐쇄 상황에서 평소 출입이 허용되던 사업장에 들어간 것도 주거침입죄의 '침입'에 해당하지 않는다.

업무상과실·업무상실화에서 말하는 업무란 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무를 의미하므로, 건물 소유자가 안전관리 사무에 계속적으로 종사하지 않은 채 단지 비정기적으로 건물을 수리하거나 일부를 임대하였다는 사정만으로는 화재 예방에 관한 업무상 주의의무의 주체가 된다고 보기 어렵다.
반면 의사의 과실 유무는 같은 분야에 종사하는 평균적인 의사가 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단한다.
또한 심야에 좁고 가파른 내리막 골목을 운전하는 사람에게는 평소보다 속도를 줄이고 전방과 좌우를 면밀히 살필 주의의무가 인정된다.

자기의 존속을 살해할 목적으로 존속이 현존하는 건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 현주건조물방화치사죄만 성립한다고 보면 고의로 존속을 살해한 부분이 평가되지 않는다.
현주건조물방화치사죄의 법정형이 존속살해죄보다 무겁다고 볼 수 없으므로, 판례는 존속살해죄와의 상상적 경합을 인정하여 고의범의 죄책까지 함께 묻는다.
부진정결과적가중범은 고의에 의한 기본범죄에서 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우까지 포함하는 개념으로, 이를 인정하지 않으면 과실로 중한 결과를 발생시킨 경우가 고의로 발생시킨 경우보다 형이 무거워지는 불균형이 생기기 때문에 인정된다.

적절한 것은 가처분 판결에 따른 건물 철거와 피해자 승낙의 철회에 관한 설명이다.
재건축조합장이 조합 탈퇴자를 상대로 건물 명도를 구하는 가처분 판결을 받아 그 건물을 철거한 것은 조합 업무의 범위에서 재판의 내용에 따라 이루어진 것이므로 형법 제20조의 업무로 인한 정당행위가 된다.
피해자의 승낙은 행위 시에 존재해야 하므로 미리 한 승낙이라도 행위 전에는 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고, 철회하면 승낙은 더 이상 존재하지 않는다.
나머지 둘은 적절하지 않다.
통행로로 쓰이던 토지에 철주·철망을 세우고 아스팔트를 걷어내 통행을 막은 것은 법정절차로는 권리보전이 불가능한 긴급한 사정이 있다고 볼 수 없어 자구행위로 위법성이 조각되지 않는다.
사회상규에 반하지 않는 행위는 국민 일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 않는 행위로서 초법규적인 기준에 의하여 평가되어야 한다는 것이 판례의 태도다.

원인행위를 실행행위로 파악하는 견해(구성요건모델)는 원인설정행위 자체를 실행행위로 보기 때문에, 실제 구성요건적 결과를 직접 야기하는 행위와는 거리가 먼 행위까지 실행행위로 확장하게 되어 구성요건적 행위정형성을 무너뜨리고 죄형법정주의의 보장적 기능에 반한다는 비판을 받는다.
반대로 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 찾는 견해는 원인설정행위 자체는 실행행위가 아니지만 책임무능력 상태에서의 실행행위와 불가분적으로 연관되어 있다는 점에서 책임비난의 근거를 인정한다.
행위와 책임의 동시존재 원칙을 고수하면서 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌하려면, 책임무능력 상태의 행위 자체는 책임이 없거나 행위성조차 인정하기 어렵기 때문에 원인행위를 실행행위로 볼 수밖에 없다는 것이 구성요건모델의 출발점이다.

사례는 이미 사망한 사람을 살아 있는 줄 알고 쏜 객체의 불능 사안인데, 위험성 판단에서 행위자의 인식을 언제나 앞세우는 것은 구체적 위험설이 아니다. 구체적 위험설에 관한 설명이 가장 적절하지 않다.
구체적 위험설은 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 함께 기초로 삼아 일반인의 관점에서 위험성을 판단한다. 따라서 일반인도 살아 있다고 볼 만한 상황이었다면 위험성이 인정되지만, 일반인이 이미 사망한 것으로 인식할 수 있었던 경우에는 위험성이 부정된다.
나머지 설명은 옳다.
구객관설은 사체를 상대로 한 살해행위를 결과발생이 개념상 언제나 불가능한 절대적 불능으로 보아 위험성을 부정한다.
추상적 위험설은 행위자가 인식한 사정만을 기초로 하므로 살아 있는 사람으로 인식한 이상 위험성이 인정되고, 주관설은 범죄의사가 외부로 표현된 이상 위험성을 인정한다.

도박의 습벽이 있는 사람이 스스로 도박을 하고 나아가 상습성 없는 타인의 도박을 방조한 경우, 그 방조행위에도 행위자의 상습성이 그대로 반영되므로 단순 도박죄로 처벌된다고 볼 수 없다.
상습성은 행위자 개인에게 속하여 형의 경중을 좌우하는 신분요소이므로 「형법」 제33조 단서에 따라 상습성 있는 사람에게는 그에 상응하는 무거운 형이 적용되고, 자신의 도박행위와 방조행위는 하나의 습벽에서 나온 것으로 함께 평가된다.
증인을 사주하여 법정에서 위증하게 한 자는 스스로 증인의 지위에 있지 않더라도 위증죄의 교사범이 성립한다.
공무원이 뇌물공여자로 하여금 자신과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 배우자에게 뇌물을 공여하게 한 경우, 그 공무원에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.
비신분자인 아내가 신분자인 아들과 공동하여 아들의 아버지를 살해한 경우, 「형법」 제33조 본문에 따라 존속살해죄의 공동정범이 성립하되 단서에 따라 아내는 보통살인죄의 형으로 처벌된다.

대향관계 밖에 있는 제3자가 대향범의 일방을 교사·방조한 경우에는 형법 총칙의 공범규정이 적용된다. 따라서 변호사 아닌 甲을 교사·방조한 丙에게 공범규정이 적용될 여지가 없다는 설명이 가장 적절하지 않다.
변호사법은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용해 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하는데, 이는 고용하는 자와 고용되는 자의 행위가 함께 있어야 성립하는 대향범이다.
대향범에서 공범규정의 적용이 배제되는 것은 처벌규정이 없는 상대방 자신(고용된 변호사 乙)에 한한다. 입법자가 처벌하지 않기로 한 대향자를 총칙 공범으로 처벌하면 그 입법 취지가 무너지기 때문이다.
그러나 丙은 대향자가 아니라 외부의 제3자이므로, 처벌되는 甲의 범행에 가담했다면 그 죄의 교사범이나 방조범이 될 수 있다.

구성요건표준설은 구성요건에 해당하는 횟수를 기준으로 죄수를 정하는 견해로, 구성요건을 한 번 충족하면 일죄, 여러 번 충족하면 수죄로 보는 입장이다.
조세포탈범의 죄수에 관하여 판례는 원칙적으로 각 위반사실의 구성요건 충족 횟수를 기준으로 죄수를 정하고 있어, 이 부분에서는 구성요건표준설을 따르는 것으로 이해된다.
행위표준설·의사표준설·법익표준설은 각각 행위의 개수, 범죄의사의 개수, 침해된 보호법익의 개수를 기준으로 삼는 견해로서 구성요건표준설과는 죄수 판단의 출발점을 달리한다.

폭행죄는 반의사불벌죄이지만 그 처벌불원의 의사표시는 피해자 본인의 전속적인 권리이므로, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 할 수는 없다.
「형법」 제260조의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하는데, 신체에 직접 접촉하지 않더라도 신체적 고통을 줄 정도로 청각기관을 자극하는 음향을 이용하는 경우처럼 간접적인 방법도 유형력의 행사에 포함될 수 있다.
따라서 전화로 고성을 지르거나 녹음된 대화를 반복해서 듣게 하여 수화자의 청각기관을 자극해 고통을 느끼게 하는 행위도 폭행에 해당할 수 있다.

적절한 것은 글 전체 맥락에 따른 사회상규 판단과 모욕의 개념에 관한 설명이다.
게시글 일부에 모욕적 언사가 있더라도 글 전체의 맥락에서 사회적 평가를 저하시키는 경멸적 판단을 표시한 것으로 보기 어렵다면 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 행위가 된다. 또 모욕은 사실을 적시하지 않고 경멸적 감정을 표현하는 것이므로, 다소 무례한 표현이라도 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 떨어뜨릴 만한 것이 아니면 구성요건에 해당하지 않는다.
나머지 둘은 적절하지 않다.
경기보조원들의 구직 편의를 위한 사이트 게시판에서 클럽 운영의 불합리를 지적하며 ‘한심하고 불쌍한 인간’이라고 한 표현은, 모욕적 표현이 포함돼 구성요건에는 해당하더라도 비판의 공적인 성격과 전체 맥락에 비추어 사회상규에 위배되지 않는 행위여서 위법성이 조각된다.
‘전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에’라는 표현은 의견 표명 내지 비판에 그칠 뿐 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 표현으로 보기 어려워 모욕에 해당하지 않는다.

입찰방해죄가 성립하려면 최소한 적법하고 유효한 입찰 절차가 존재하는 것을 전제로 하므로, 애초에 입찰이라고 할 만한 절차 자체가 존재하지 않았다면 입찰방해죄가 성립할 여지가 없다.
입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해할 위험이 있으면 성립하는 위태범이므로, 현실적으로 공정을 해하는 결과가 발생할 필요는 없다.
입찰자 일부와 담합이 있고 담합금이 오갔더라도 실시자의 이익을 해함이 없이 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과에 이른다면 공정을 해할 위험이 없다고 볼 수 있다.
실질적으로 단독입찰이면서 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 낙찰받은 경우에는 실시자의 이익을 직접 해치지 않더라도 입찰방해죄가 성립한다.

주거침입죄의 보호법익은 법률상 정당한 권원의 유무와 관계없이 사실상의 주거의 평온이므로, 거주자나 간수자가 그 장소에 거주·간수할 법률상 권한을 갖추고 있어야만 하는 것은 아니다.
건조물의 이용에 기여하는 인접 부속 토지라도 인적·물적 설비에 의한 구획이나 통제 없이 통상의 보행으로 경계를 쉽게 넘을 수 있는 정도라면, 외부인 출입이 제한된다는 사정이 객관적으로 명확히 드러나지 않는 한 주거침입죄의 객체로 보기 어렵다.
복수의 주거권자 중 한 사람의 허락을 받고 들어간 경우나 일반인의 출입이 허용된 장소에 범죄 목적으로 들어간 경우에 관하여, 출제 당시 판례는 주거침입죄가 성립할 수 있다고 보았다.
다만 이 부분은 이후 대법원 전원합의체 판결을 통해 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 주거침입죄가 성립하지 않는다는 방향으로 변경되었으므로 최신 판례를 함께 확인해 두어야 한다.

「형법」상의 점유는 재물에 대한 사실상의 지배관계를 의미하는 것으로, 관념적 이전이나 상속에 의한 점유의 승계를 인정하는 「민법」상의 점유와는 다른 개념이다.
절취란 폭행·협박에 의하지 않고 타인이 점유하는 재물을 그 점유자의 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하며, 부부나 동업자처럼 여러 사람이 대등하게 재물을 공동점유하는 경우에도 그중 한 사람이 다른 공동점유자를 배제하고 단독점유로 옮기면 절도죄가 성립한다.
절도죄의 불법영득의사는 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사까지 요구하지 않으며, 일시적으로 이용·처분할 의사만으로도 인정될 수 있다.

보관자 지위에 있는 공동명의 예금채권자가 조합의 손해에 대한 구상금 채권을 확보할 정당한 목적으로 초과 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 경우와 같이 반환 거부에 정당한 사유가 있다면, 불법영득의사를 실현하는 행위로 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.
반면 부동산 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하더라도 그에게는 그 지분에 대한 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않으며, 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장을 그중 1인이 독점 임대하고 임차료를 소비한 경우에도 마찬가지다.
다만 사용자가 근로자의 임금에서 원천공제한 국민연금 기여금을 공단에 납부하지 않고 개인적 용도로 소비한 경우에는 업무상횡령죄가 성립한다.

동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중으로 양도담보를 설정한 채무자는 채권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무를 부담할 뿐, 채권자의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄의 주체가 되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
이러한 법리는 처음의 양도담보권자에게 이중으로 담보를 제공하지 않기로 하는 특약이 있었다고 하여도 마찬가지로 적용되므로, 그러한 특약을 이유로 배임죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 이중 양도담보를 설정한 후 임의로 목적물을 처분한 경우 뒤의 채권자에 대한 관계에서도 배임죄가 성립하지 않으며, 동산의 이중매매 역시 배임죄를 구성하지 않는다고 보는 것이 판례의 태도다.

범죄단체 가입행위나 구성원으로서 활동하는 행위는 그 자체로 성립하는 범죄이고, 그 단체를 통해 실행한 개별 사기범행과는 보호법익과 행위 태양을 달리하므로 양자는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합 관계에 있다.
범죄단체 등 조직죄는 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 범할 목적이 있어야 성립하며, 여기서 말하는 단체는 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적 결합체로서 최소한의 통솔체제를 갖추어야 한다.
총책을 정점으로 간부·상담원·현금인출책 등으로 역할이 분화된 보이스피싱 조직처럼 통솔체제를 갖춘 계속적 결합체는 범죄단체에 해당한다.

공문서위조죄가 성립하려면 명의인이 공무원 또는 공무소여야 하는데, 계약에 따라 식당의 주·부식 구입·검수 업무를 담당하는 조리장·영양사 등은 공무원이 아니므로 그 명의를 위조하여 검수결과보고서를 작성하였더라도 공문서위조죄가 아니라 사문서위조죄가 문제될 뿐이다.
반면 타인의 주민등록증 사본에 자신의 사진을 붙여 복사하는 등 전혀 별개의 주민등록증 사본을 새로 만들어 내는 행위는 공문서위조에 해당한다.
세금계산서의 작성명의인은 공급자이고 공급받는 자는 문서 내용의 일부에 불과하므로, 공급받는 자란에 임의로 다른 사람을 기재하였다고 하여 그 사람에 대한 사문서위조죄가 성립하는 것은 아니며, 진정하게 성립된 타인 명의의 문서가 존재하지 않는다면 사문서변조죄도 성립할 수 없다.

범인도피죄가 성립하려면 범인의 발견·체포를 곤란하게 하는 구체적인 도피 관련 행위가 있어야 하고, 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 된 경우까지 포함되는 것은 아니다.
주점 개업식에서 찾아온 범인에게 몸조심하고 건강을 챙기라는 취지로 한 말은 통상적인 안부인사에 불과하여 범인도피죄에 해당하지 않는다.
범인이 타인으로 하여금 허위자백을 하게 하는 등 방어권의 남용으로 볼 수 있는 방법으로 범인도피죄를 범하게 한 경우에는 범인도피교사죄가 성립할 수 있고, 범인도피행위가 계속되는 중에 그 범행을 인식하면서 공동의 범의로 가담한 자에게는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.