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1[9급 국가직 형법총론] 22년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌된다.
2
「형법」 제18조에서 규정한 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의해 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태이다.
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부작위에 의한 업무방해죄가 성립하기 위해서는 그 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 하는바, 피고인이 일부러 건축자재를 피해자의 토지 위에 쌓아 두어 공사 현장을 막은 것이 아니고 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사대금을 받을 목적으로 공사 완료 후 치우지 않은 경우는, 위력으로써 피해자의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대한 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다.
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퇴거불응죄는 부작위가 처음부터 구성요건적 행위로 예정되어 있는 경우로 진정부작위범에 해당한다.
해설

공사대금을 받으려고 당초 쌓아 둔 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것은 업무방해죄의 실행행위인 적극적 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가지지 않는다는 것이 판례이므로, 동등한 가치를 가진다는 진술이 옳지 않다.

판례는 피고인이 일부러 자재를 쌓아 공사 현장을 막은 것이 아니고 자기 공사를 위해 둔 자재를 치우지 않았을 뿐이라면 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보았다.

  • 자기 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 않은 때 그 결과로 처벌된다는 것은 형법 제18조(선행행위에 의한 보증인 지위)의 내용으로 옳다.
  • 형법 제18조의 부작위를 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의해 사회적 중요성을 갖는 행태로 보는 것은 판례의 표현으로 옳다.
  • 퇴거불응죄는 퇴거 요구에 응하지 않는 부작위 자체가 구성요건으로 예정된 진정부작위범으로 옳다.

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