[9급 국가직 형법총론] 19년 1회차 기출문제 정답·해설 페이지

군형법상 상관모욕죄의 '상관'에는 명령복종 관계가 없는 상위 계급자·상위 서열자도 포함되고 상관이 직무수행 중일 것도 요하지 않으므로, 이를 부정한 설명이 옳지 않다.
판례는 군형법의 상관 정의 규정에 따라 명령권자뿐 아니라 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자·상위 서열자를 상관으로 보고, 상관모욕죄의 성립에 직무수행 중일 것을 요구하지 않는다.
정보통신망법상 '타인의 비밀' 침해·누설죄의 '타인'에는 이미 사망한 자도 포함된다는 것이 판례이다.
야간주거침입절도죄는 주거침입이 야간에 이루어져야 하므로, 주간에 침입하여 야간에 절취한 경우에는 이 죄로 처벌할 수 없다.
형벌법규도 문언의 통상적 의미를 벗어나지 않는 한 입법취지·목적·연혁을 고려한 목적론적 해석이 허용된다.

네 진술이 모두 판례의 입장과 같아 옳다.
판례는 부작위가 작위와 같은 평가를 받으려면 결과발생의 위험 상황에서 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 할 수 있었음에도 하지 않았어야 하고, 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 상대방의 착오를 알면서 고지하지 않는 것이라고 본다.
또 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립하며, 업무방해죄처럼 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 범하려면 그 부작위가 작위와 동일시될 수 있어야 한다.

병역법상 입영거부죄의 '정당한 사유'는 구성요건해당성을 조각하는 사유라는 것이 판례이므로, 이를 위법성조각사유인 정당행위로 본 설명이 옳지 않다.
대법원 전원합의체는 양심적 병역거부 사건에서 '정당한 사유'가 있으면 입영거부죄의 구성요건 자체에 해당하지 않는다고 보았고, 형법 제20조의 정당행위와는 구별된다고 하였다.
'사회상규에 위배되지 아니하는 행위'를 법질서 전체의 정신이나 사회윤리·사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로 정의한 것은 판례 그대로이다.
정당행위의 요건으로 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성을 드는 것은 판례의 확립된 기준이다.
사회상규 위배 여부는 구체적 사정 아래 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단한다는 것도 판례의 입장이다.

처벌 요건을 완화하는 반의사불벌죄로의 개정은 피고인에게 유리한 법률 변경이므로, 경과규정이 없으면 형법 제1조 제2항에 따라 신법이 적용된다. 행위시법을 적용해야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 근로기준법 위반죄가 반의사불벌죄로 개정되었는데 부칙에 경과규정이 없는 경우, 신법이 피고인에게 유리하므로 형법 제1조 제2항에 의해 개정 전 행위에도 신법을 적용한다고 보았다.
특수상해죄를 신설하며 구 폭력행위처벌법보다 법정형을 낮춘 것은 반성적 조치로서 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다는 것이 판례이다.
포괄일죄가 법 개정 전후에 걸쳐 행해지면 경중 비교 없이 실행 종료시의 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단한다.
형의 경중은 원칙적으로 법정형을 표준으로 비교하고, 병과형·선택형이 있으면 그중 가장 중한 형을 기준으로 한다.

지방자치단체가 국가로부터 위임받은 기관위임사무를 처리하는 경우에도 양벌규정의 처벌대상이 된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 기관위임사무를 처리하는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있어 양벌규정의 처벌대상인 법인에 해당하지 않고, 지방자치단체 고유의 자치사무를 처리하는 경우에만 처벌대상이 된다고 본다.
판례는 법인격 없는 사단도 사법상 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하고, 법률에 명문 규정이 없으면 범죄능력이 없다고 본다.
판례는 특별한 근거규정이 없는 한 법인 설립 이전에 자연인이 한 행위에 대해 양벌규정으로 법인을 처벌할 수 없다고 본다.
판례는 합병으로 소멸한 법인이 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 존속법인에 승계되지 않는다고 본다.

심신장애는 정신적 장애가 있고 그로 말미암아 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다는 설명이 옳다.
판례는 정신적 장애라는 생물학적 요소와 그로 인한 변별·통제능력의 결여·감소라는 심리적 요소를 함께 요구한다.
법률의 착오는 자기 행위가 법령에 의해 허용된다고 그릇 인식한 경우를 말하고, 단순한 법률의 부지는 포함되지 않는다는 것이 판례이다.
심신미약자의 형은 2018년 12월 형법 개정으로 '감경할 수 있다'는 임의적 감경으로 바뀌었으므로, 반드시 감경하여야 한다는 설명은 틀렸다.
제12조의 '저항할 수 없는 폭력'에는 육체적으로 절대적 강제를 받는 경우뿐 아니라 윤리적 의미에서 강압된 경우도 포함된다.

세 진술이 모두 옳다. 이 사례는 방위의사 없이 객관적 정당방위 상황에서 행위한 우연방위의 문제이다.
주관적 정당화요소 불요설에 따르면 객관적 정당방위 상황만으로 위법성이 조각되고, 판례는 방위의사를 요구하므로 상해의 의사만 있던 甲의 행위는 정당방위가 될 수 없다.
주관적 정당화요소를 요구하면서도 객관적 정당화상황으로 결과반가치가 부정된다고 보는 견해는 행위반가치만 남는 점에서 불능미수 규정을 유추하여 상해죄의 불능미수로 처벌할 수 있다고 본다.

형이 면제되는 친족관계가 있다고 오인하고 절도한 경우 절도죄의 성립과 처벌에 영향이 없다는 설명이 옳다.
친족상도례의 친족관계는 범죄 성립과 무관한 인적 처벌조각사유이므로 고의의 인식 대상이 아니며, 그에 대한 착오는 범죄 성립이나 처벌에 영향을 주지 않는다.
존재하지 않는 형벌법규를 존재한다고 오인한 경우는 환각범으로, 위험성이 있더라도 불능미수로 처벌할 수 없다.
피교사자의 객체의 착오를 교사자의 방법의 착오로 보고 구체적 부합설을 취하면, 甲에게 실제 발생한 B에 대한 살인의 고의 기수 책임을 물을 수 없으므로 B에 대한 살인교사의 죄책을 진다는 결론은 나오지 않는다.
판례는 상해의 고의로 구타한 뒤 사망한 것으로 오인하고 자살로 가장하려 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 경우 포괄하여 하나의 상해치사죄가 성립한다고 보므로, 살인죄라는 설명은 틀리다.

엄격책임설에 따르면 오상방위를 한 乙에게 오인의 정당한 이유가 있으면 상해죄의 구성요건해당성은 인정되지만 책임이 조각되어 상해죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳다.
엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 법률의 착오로 보아 고의는 그대로 두고 오인에 정당한 이유가 있는지에 따라 책임 조각 여부를 판단한다.
甲은 A를 자신의 애인 B로 알고 놀라게 할 생각이었을 뿐이어서 상대방의 의사에 반하는 추행이라는 인식, 곧 강제추행의 고의를 인정하기 어려우므로 강제추행의 죄책을 진다는 설명은 틀리다.
법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의가 탈락하여 법효과를 과실범으로 처리하므로, 乙이 고의범인 상해의 죄책을 진다는 설명은 틀리다.
판례는 추행의 의사로 피해자를 뒤에서 껴안으려다 피해자가 뒤돌아보며 소리치는 바람에 껴안지 못한 경우 강제추행 미수로 보므로, 기수라는 설명은 틀리다.

옳은 것은 공무집행방해죄를 추상적 위험범으로 본 진술과 체포죄를 계속범으로 본 진술이다.
공무집행방해죄는 직무집행 방해의 결과발생을 요하지 않고, 체포죄는 신체의 자유를 구속한다고 인정할 정도의 시간적 계속이 필요하다.
일반교통방해죄는 교통을 불가능하거나 현저히 곤란하게 하는 상태가 발생하면 성립하는 추상적 위험범으로, 교통방해의 결과가 현실적으로 발생할 필요가 없다.
판례는 범인도피죄를 계속범으로 보아 범인의 도피 상태가 계속되는 동안 범죄행위도 계속된다고 하므로 즉시범이라는 진술은 틀렸다.

판례는 하자 있는 보험계약 체결만으로는 보험사기의 실행의 착수가 없고, 보험사고의 우연성 등 보험의 본질을 해칠 정도의 특별한 사정이 있어야 착수를 인정한다. 이러한 사정이 없어도 착수로 본다는 설명이 옳지 않다.
보험사기는 원칙적으로 보험금을 청구하는 때에 기망행위의 착수가 있고, 보험계약 체결 단계에서 착수를 인정하려면 위와 같은 특별한 사정이 필요하다.
음모죄의 합의는 객관적으로 특정 범죄의 실행을 위한 준비행위임이 명백히 인식되고 실질적 위험성이 인정되어야 한다.
정범이 예비 단계에 그친 경우 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 예비의 종범은 성립하지 않는다.
중지범은 실행의 착수 후의 개념이므로 예비·음모 행위에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다는 것이 판례이다.

중과실이 인정되는 것은 꺼진 것을 확인하지 않은 성냥불을 휴지통에 던진 경우와 노인과 아이에게 장시간 강한 안수기도를 한 경우이다.
판례는 성냥불을 확인 없이 휴지가 든 플라스틱 휴지통에 던진 행위에 중실화를, 고령자와 어린아이의 배와 가슴을 장시간 세게 때리고 누른 안수기도에 중과실치사를 인정하였다.
방문의 약간의 틈이나 가스배출시설의 사소한 결함 정도의 하자로 임차인이 연탄가스에 중독된 경우 판례는 임대인에게 중대한 과실을 인정하지 않았다.
전기에 관한 전문지식이 없는 오락실 경영자가 무자격 기술자에게 형광등 공사를 맡겨 화재가 난 경우에도 판례는 경영자의 중과실을 부정하였다.

무고죄는 허위 고소장이 수사기관에 도달한 때 기수가 되므로, 그 뒤 고소장을 되돌려 받았더라도 무고죄 성립에 영향이 없다는 설명이 옳다.
무고죄는 국가의 심판기능을 보호하는 추상적 위험범이어서 허위 신고가 도달하면 기수에 이르고, 이후의 회수는 범죄 성립에 영향을 주지 않는다.
살해하려고 낫을 들고 피해자에게 다가서려 한 때 살인의 실행의 착수가 인정되므로 제3자의 제지로 목적을 이루지 못했다면 살인미수죄가 성립한다.
강도강간죄는 강도가 미수에 그쳤더라도 강간이 기수에 이르면 기수가 된다는 것이 판례이다.
준강도죄의 기수·미수는 폭행·협박의 종료 여부가 아니라 절도행위의 기수·미수를 기준으로 결정한다는 것이 전원합의체 판례이다.

특수강도를 모의한 이상 실행에 가담하지 않고 장물 처분만 알선했더라도 특수강도의 공동정범이 된다는 것이 판례이므로, 장물알선죄만 성립한다는 설명이 옳지 않다.
공모공동정범은 공모에 참여한 자가 실행행위를 분담하지 않아도 다른 공모자의 실행에 대해 공동정범의 책임을 진다.
상해를 공동한 자 중 한 사람이 중한 상해를 가해 사망에 이르면, 나머지 사람도 사망을 예견할 수 없었던 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 진다.
자동차 명의수탁자가 제3자에게 몰래 가져가 매도하도록 허락하고 제3자가 명의신탁자 몰래 가져간 경우 두 사람은 절도죄의 공동정범이 된다.
이미 교통이 차단된 상태에서 집회에 참가했더라도 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모해 교통방해의 위법상태를 지속시켰다면 일반교통방해죄가 성립한다.

옳지 않은 것은 몰수 대상을 실행행위 자체에 한정한 진술, 병과형 중 한 형에만 작량감경한 진술, 미결구금일수를 일부만 산입할 수 있다는 진술이다.
구류형에 대해서는 선고를 유예할 수 없다는 진술만 옳다. 선고유예는 1년 이하의 징역·금고, 자격정지 또는 벌금을 선고할 경우에 한한다.
판례는 범죄행위에 제공한 물건에 실행행위 자체뿐 아니라 실행행위 착수 전이나 종료 후의 행위에 사용한 물건도 포함된다고 본다.
하나의 죄에 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 특별한 규정이 없으면 징역형에만 작량감경하고 벌금형에는 하지 않는 것은 허용되지 않는다.
미결구금일수를 '일부'만 산입할 수 있게 한 부분은 헌법재판소의 위헌결정 후 개정되어, 판결선고 전 구금일수는 그 전부를 산입한다.

강제추행죄의 간접정범에서 도구로 이용되는 타인에는 피해자도 포함되므로, 피해자는 타인에 포함되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행 행위를 하게 하는 경우에도 강제추행의 간접정범이 성립할 수 있다고 본다.
판례는 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하여 이용한 자는 간접정범이 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압해야 하는 것은 아니라고 본다.
작성권한 있는 공무원을 보좌하는 공무원이 허위 내용의 문서 초안을 정을 모르는 작성권자에게 제출하여 결재받으면 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
증거 조작 사실을 모르는 제3자를 소송 당사자로 내세워 법원을 기망하고 상대방의 재물을 취득하면 간접정범 형태의 소송사기죄가 성립한다.

형법 제31조 제2항은 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에 교사자와 피교사자를 예비·음모에 준하여 처벌하므로, 강도 교사를 승낙했으나 실행으로 나아가지 않은 경우가 이에 해당한다.
예비·음모에 준하여 처벌하려면 그 범죄의 예비·음모 처벌규정이 있어야 하는데, 강도죄는 예비·음모를 처벌하지만 절도죄는 처벌규정이 없다.
강도 교사를 피교사자가 거부한 경우는 제31조 제3항의 '실패한 교사'로서 교사자만 예비·음모에 준하여 처벌되고 피교사자는 처벌되지 않는다.
절도 교사를 거부한 경우는 절도의 예비·음모 처벌규정이 없어 누구도 처벌되지 않는다.
절도 교사를 승낙했으나 실행에 나아가지 않은 경우도 절도의 예비·음모 처벌규정이 없으므로 처벌되지 않는다.

공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구한 하나의 행위가 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄에 모두 해당하면 두 죄는 상상적 경합관계에 있으므로, 실체적 경합이라는 설명이 옳지 않다.
판례는 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 충족하는 경우로 보아 두 죄를 상상적 경합으로 처리한다.
절도범이 체포 면탈 목적으로 같은 기회에 여러 피해자를 폭행하고 그중 1인에게만 상해를 가하면 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다.
장물보관죄가 성립한 뒤 보관 중인 장물을 임의 처분해도 이는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
타인 명의 신용카드를 부정사용해 현금자동인출기에서 현금을 인출하면 신용카드부정사용죄와 절도죄가 성립하고 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.

판례는 특수상해죄 신설 후에도 특수폭행치상은 종전처럼 형법 제257조 제1항 상해죄의 예에 의하여 처벌해야 한다고 보았으므로, 특수상해죄의 예에 의한다는 설명이 옳지 않다.
대법원은 특수폭행치상을 특수상해의 예로 처벌하면 법정형이 특수상해죄와 같아져 형벌체계상 균형에 반한다는 이유로 이렇게 판단하였다.
신분이 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 경우 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분 있는 교사범이 정범보다 중하게 처벌될 수 있다는 것이 판례이다.
공동정범 중 1인이 범의를 철회·포기하더라도 다른 공범의 범행을 중지시키지 않은 이상 중지미수가 될 수 없다.
뇌물공여죄와 뇌물수수죄 같은 대향범은 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자기의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정으로 처벌된다.

乙은 누가 죽더라도 상관없다는 미필적 고의로 벽돌을 던졌으므로, A에게 경상만 입힌 점에 대해서는 살인미수의 죄책을 진다는 설명이 옳다.
A와 B 중 누구든 사망해도 좋다고 인용한 이상 두 사람 모두에 대해 살인의 고의가 인정되고, A는 사망하지 않았으므로 A에 대해서는 살인미수가 된다.
甲의 교사는 乙의 범행 포기로 효과를 잃었고, 乙은 이후 독자적으로 살인을 결의했으므로 甲은 A에 대한 상해교사의 죄책을 지지 않는다.
乙은 처음부터 A·B 누구에 대해서도 살인의 고의를 가졌으므로 방법의 착오 문제가 아니며, 설령 방법의 착오로 보더라도 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다.
판례는 의사의 수술지연 등 과실이 공동원인이 되었더라도 가해행위와 사망 사이의 인과관계를 인정하므로 인과관계가 부정된다는 설명은 틀렸다.