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1[7급 국가직 형법] 21년 1회차
공범의 착오에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1
방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우, 그 구성요건이 중첩되는 부분뿐만 아니라 정범의 초과부분에 대해서도 방조자의 죄책을 인정하여야 한다.
2
공범종속성설에 의하면 공범의 가벌성은 교사자 자신의 행위에 의해 결정되기 때문에 교사자의 교사행위가 있는 이상 피교사자의 범죄실행이 없어도 교사한 범죄의 미수범으로 처벌받게 된다.
3
甲과 乙이 A를 강도하기로 공모하였음에도 불구하고 乙이 공모한 내용과 전혀 다른 강도강간을 한 경우, 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 甲은 강도강간죄의 죄책을 진다.
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피교사자가 교사자의 교사내용과 전혀 다른 범죄를 실현한 경우 교사범이 성립하지 않는다는 견해에 따르면, 甲이 乙에게 A에 대한 강간을 교사하였는데 乙이 강도를 한 경우 甲은 강간의 예비․음모에 준하여 처벌된다.
해설
교사한 범죄와 전혀 다른 범죄가 실행되면 교사한 범죄는 실행되지 않은 것이므로, 그 견해에 따르면 효과 없는 교사로서 강간의 예비·음모에 준하여 처벌된다는 설명이 옳다.
「형법」 제31조 제2항·제3항은 교사한 범죄가 실행의 착수에 이르지 않은 경우 교사자를 예비·음모에 준하여 처벌한다.
- 방조자의 인식과 정범의 실행이 다른 경우 구성요건이 중첩되는 한도에서만 방조 책임을 지고, 정범의 초과부분은 책임지지 않는다.
- 교사자 자신의 행위로 가벌성이 결정되어 피교사자의 실행이 없어도 미수범이 된다는 것은 공범독립성설의 내용이다.
- 공모한 강도의 범위를 넘어선 강도강간은 실행에 관여하지 않은 甲에게 책임을 물을 수 없으므로 甲은 강도강간죄의 죄책을 지지 않는다.
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