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1[7급 국가직 형법] 21년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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「형법」 제18조에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 된다.
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「형법」 제18조 부작위범의 성립을 위한 작위의무의 발생근거와 「형법」 제271조 유기죄의 성립을 위한 보호의무의 발생근거는 그 범위가 동일하다.
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수사관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 범인을 도피케 한 경우, 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
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부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것으로서, 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.
해설
부작위범의 작위의무와 유기죄의 보호의무는 발생근거의 범위가 같지 않으므로, 그 범위가 동일하다는 설명이 옳지 않다.
부작위범의 작위의무는 법령·계약뿐 아니라 선행행위나 신의칙·조리에서도 생길 수 있지만, 유기죄의 보호의무는 조문상 법률상 또는 계약상 의무로 한정된다.
- 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의해 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이룬다는 설명은 판례의 태도와 같다.
- 수사관이 범인에게 도피를 권유하여 도피하게 한 경우 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
- 고지의무 있는 자가 상대방의 착오를 알면서 고지하지 않으면 부작위에 의한 기망이 되고, 상대방이 알았다면 거래하지 않았을 것이 명백한 경우 신의칙상 고지의무가 인정된다.
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