「형법」 제123조 직권남용죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? | [7급 국가직 형법] 23년 1회차 기출문제 상세 페이지
1[7급 국가직 형법] 23년 1회차
「형법」 제123조 직권남용죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
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직권남용죄가 성립하기 위해서는 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.
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직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적ㆍ외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미한다.
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직권남용죄에 있어 의무 없는 일에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.
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직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 공무원이 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였다면 원칙적으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다.
해설
공무원이 자기 직무권한 사항에 관해 실무 담당자에게 보조적 사실행위를 하게 한 것은 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않으므로, 이와 반대로 쓴 설명이 옳지 않다.
판례는 오히려 법령에 기준·절차가 명시되고 실무 담당자에게 고유한 권한과 역할이 있는 경우 그 기준·절차를 위반해 보조하게 하면 의무 없는 일에 해당한다고 본다. 설명은 원칙과 예외를 뒤바꿨다.
- 직권남용죄는 현실적으로 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사가 방해되는 결과가 직권남용으로 인해 발생해야 성립한다.
- 직권남용은 일반적 권한에 속하는 사항을 형식상 직무집행처럼 보이게 하면서 실질적으로 부당하게 행사하는 것이다.
- 의무 없는 일인지는 직권남용 여부와 별도로 상대방에게 법령상 의무가 있는지로 판단한다.
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