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1[경찰공무원 형사법] 25년 2회차
정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유이다.
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정당행위의 요건인 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려해야 될 하나의 요소로 참작할 뿐 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미한다.
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어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.
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어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하며, ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지의 판단 기준이 된다.
해설
정당행위의 긴급성·보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 참작할 요소일 뿐 독립 요건이 아니며, 그 내용도 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하지 않는다. 이 설명이 틀리다.
판례는 보충성을 다른 수단이나 방법이 없거나 현저히 곤란하다는 의미로 본다.
- 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 형식적으로 위법해도 실질적으로 위법하지 않은 일반적 위법성조각사유이다.
- 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 행위가 권장된다는 뜻이 아니라 처벌할 정도의 위법성이 없다는 의미이다.
- 정당행위 여부는 구체적 사정에 따라 개별적으로 판단하며, 목적의 정당성과 수단의 상당성이 기준이 된다.
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