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1[9급 국가직 형법] 12년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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일반 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았다면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.
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작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
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어떠한 범죄가 적극적 작위 또는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적ㆍ화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
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부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 부작위범으로 처벌할 수 있다.
해설
행위자가 신체 활동이나 물리적·화학적 작용으로 적극적으로 법익 상황을 악화시켜 침해에 이르렀다면 이는 원칙적으로 작위에 의한 범죄로 보아야 한다.
판례는 작위와 부작위가 모두 가능한 범죄에서 적극적 작위가 있으면 작위범으로 보고, 부작위범은 그렇지 않은 경우에 문제된다고 한다.
- 상대방이 알았다면 거래하지 않았을 것이 명백한 사실은 신의칙상 고지할 법률상 의무가 있다.
- 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의칙·사회상규·조리에 의해서도 인정된다.
- 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있으면 부작위범으로 처벌할 수 있다.
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