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1[9급 국가직 형법] 17년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해 상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
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익사직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.
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부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.
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기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.
해설

작위의무는 법적 의무이지만, 판례는 법령·계약·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리에 의해서도 작위의무가 발생할 수 있다고 본다.

따라서 사회상규·조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다는 설명이 옳지 않다. 작위의무가 법적 의무라는 것은 단순한 윤리적 의무만으로는 부족하다는 의미이다.

  • 작위로 법익을 침해한 뒤 그 상태를 부작위로 유지한 경우에는 작위에 의한 범죄로 보는 것이 원칙이다.
  • 보증인 지위가 있어도 구조가 불가능한 상황이면 행위가능성이 없어 부작위범이 성립하지 않는다.
  • 기망행위라는 행위방법이 요구되는 사기죄는 부작위에 의한 기망이 작위의 기망과 동등한 의미를 가질 때 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.

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