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1[9급 국가직 형법] 21년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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선행행위로 인한 부작위범의 경우 선행행위에 대한 고의ㆍ과실 혹은 유책ㆍ위법이 없는 경우에도 작위의무는 발생할 수 있다.
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부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
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부진정부작위범의 성립요건으로서 작위의무는 법적 작위의무이어야 하므로, 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다.
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사기죄에 있어서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.
해설
사회상규·조리상 작위의무는 인정되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 작위의무가 법적 의무이면 성문법·불문법, 공법·사법을 가리지 않으므로 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무를 인정한다.
- 선행행위로 인한 작위의무: 작위의무를 발생시키는 선행행위가 반드시 고의·과실 또는 위법·유책한 것이어야 하는 것은 아니다.
- 부작위범 사이의 공동정범: 판례는 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 본다.
- 부작위에 의한 기망: 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 고지하지 않는 것을 말한다는 것이 판례이다.
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