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1[9급 국가직 형법총론] 12년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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어떠한 범죄가 적극적 작위 또는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적ㆍ화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
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작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
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일반 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았다면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.
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부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 부작위범으로 처벌할 수 있다.
해설

판례는 작위와 부작위 모두로 실현될 수 있는 범죄에서 행위자가 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 침해에 이르렀다면 이를 작위에 의한 범죄로 보는 것이 원칙이라고 한다. 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이라는 설명이 틀렸다.

부작위범은 작위로 볼 행위가 없을 때 보충적으로 검토한다.

  • 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙·사회상규·조리에서도 생긴다.
  • 상대방이 알았다면 거래하지 않았을 것이 명백한 사실은 신의칙상 고지할 법률상 의무가 있다.
  • 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있으면 부작위범으로 처벌할 수 있다.

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