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1[9급 국가직 형법총론] 13년 1회차
위법성에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1
주관적 정당화요소 불요설에 따르면 칼을 숨긴 채 자기가 운전하는 차량에 접근한 강도범을 평소 좋지 않은 감정을 가지고 있던 사람으로 오인하고 그를 치어 상해를 입힌 경우 위법성이 조각될 수 있다.
2
남자 대학생이 자기를 짝사랑하는 이웃집의 12세 소녀의 간청에 못 이겨서 간음하였다면 이는 피해자의 승낙에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.
3
피해자의 승낙이 있더라도 법률상 처벌하는 특별한 규정이 있는 경우에는 추정적 승낙도 허용되지 않는다.
4
가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우 그 행위는 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 않는다.
해설

12세 소녀를 간음하면 그 승낙이 있어도 미성년자의제강간죄(형법 제305조)가 성립하므로 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다. 조각된다는 설명이 틀렸다.

형법이 13세 미만자의 승낙을 무의미한 것으로 보아 처벌하는 것은 승낙이 있어도 처벌하는 특별한 규정에 해당한다(형법 제24조).

  • 주관적 정당화요소 불요설에 따르면 강도범을 오인해 상해를 입힌 경우에도 객관적 방위상황이 있어 위법성이 조각될 수 있다.
  • 승낙이 있어도 처벌하는 특별규정이 있으면 추정적 승낙도 허용되지 않는다.
  • 서로 공격할 의사로 싸우다 먼저 공격받고 대항해 가해한 경우 정당방위·과잉방위가 아니다.

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