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1[9급 국가직 형법총론] 14년 1회차
위법성에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1
위법성조각사유인 정당방위의 근거로는 자기보호원리, 법수호원리, 이익교량원칙이 있으며, 지방자치단체가 소유하는 건물에 대한 손괴에 대해서도 정당방위는 가능하다.
2
피해자의 승낙에 의해 개인적 법익을 훼손하는 경우, 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적ㆍ도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
3
피난행위가 그 정도를 초과하더라도 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분, 당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다.
4
겉으로 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이로부터 벗어나기 위해 저항수단으로써 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 소극적 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 상당성이 인정된다.
해설

정당방위의 근거는 자기보호원리와 법수호원리이고, 이익교량원칙은 긴급피난의 근거다. 이익교량원칙을 정당방위의 근거로 든 설명이 틀렸다.

정당방위는 부정 대 정의 관계이므로 보호법익과 침해법익의 균형을 엄격히 요구하지 않는다.

  • 피해자의 승낙은 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다는 것이 판례다.
  • 과잉피난이 야간 등 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때에는 벌하지 않는다(형법 제22조 제3항).
  • 외견상 싸움이라도 일방적 공격에서 벗어나려는 소극적 방어 한도의 유형력 행사는 상당성이 인정된다.

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