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1[9급 국가직 형법총론] 15년 1회차

피해자의 승낙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 교통사고를 가장한 보험사기를 공모한 乙의 승낙 하에 乙을 상해한 경우라도 상해죄가 성립한다.

피해자의 승낙은 법익침해 이전에 표시되어야 하며 승낙은 언제나 자유로이 철회할 수 있고 그 철회의 방법에 아무런 제한이 없다.

피해자 乙이 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하고 甲이 그를 살해한 경우 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 문제된다.

작성권한 없는 甲이 乙의 명의를 모용하여 사문서를 작성ㆍ수정하였으나 행위 당시 이에 대한 명의자 乙의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위ㆍ변조죄가 성립하지 않는다.

해설

살인은 피해자의 승낙이 있어도 촉탁·승낙살인죄로 처벌되므로 승낙은 위법성조각사유가 아니다. 따라서 승낙이 있다고 오인하고 살해한 것은 위법성조각사유의 전제사실 착오가 아니라 경한 촉탁·승낙살인을 인식한 구성요건적 착오(형법 제15조 제1항)의 문제다. 이 설명이 틀렸다.

승낙이 위법성을 조각하려면 처분할 수 있는 법익이어야 하고, 승낙이 사회상규에 반하지 않아야 한다.

보험사기를 공모한 피해자의 승낙을 받아 상해를 가해도 그 승낙은 사회상규에 반해 상해죄가 성립한다.
승낙은 법익침해 전에 표시되어야 하고 언제든지 방법 제한 없이 철회할 수 있다.
명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있으면 사문서 위·변조죄가 성립하지 않는다.

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