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1[9급 국가직 형법총론] 17년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
2
익사직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.
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부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.
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기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.
해설
작위의무는 법적 의무이지만, 판례는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리에 의해서도 작위의무가 발생한다고 본다.
따라서 사회상규·조리에 의한 작위의무가 발생하지 않는다는 설명이 옳지 않다. 작위의무가 법적 의무라는 것은 단순한 도덕적·윤리적 의무로는 부족하다는 뜻일 뿐이다.
- 작위로 법익을 침해한 뒤 그 침해상태를 부작위로 유지한 경우에는 원칙적으로 작위범으로 본다.
- 보증인 지위가 있더라도 구조가 불가능하면 개별적 행위가능성이 없어 부작위범이 성립하지 않는다.
- 사기죄처럼 행위방법이 정해진 범죄는 부작위에 의한 기망이 작위에 의한 기망과 동가치일 때 부작위범이 성립한다.
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