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1[경찰공무원 형법] 18년 1회차
부작위범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회 상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
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보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 경우, 담당 전문의와 주치의의 행위는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
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부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
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부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
해설

보호자의 요청으로 담당 전문의와 주치의가 치료중단·퇴원 조치를 취해 환자를 사망에 이르게 한 사안에서, 생명유지장치를 제거하는 등의 조치는 소극적인 부작위가 아니라 적극적인 작위로 평가되므로 판례는 이를 부작위가 아닌 작위에 의한 살인방조죄로 보았다.

작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 조리상으로도 인정될 수 있고, 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 작위의무를 공통으로 이행할 수 있을 때 성립하며, 부진정 부작위범의 고의는 결과 발생에 대한 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 충분하다.

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