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1[해양경찰 형법(경위공채)] 26년 3회차
피해자의 승낙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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「형법」은 살인, 상해, 강간의 경우에 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정을 두고 있다.
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국가적·사회적 법익에 관한 범죄에서는 피해자의 승낙에 의한 위법성조각은 인정될 수 없지만, 甲이 乙의 동의를 얻어 혼자서 乙 명의의 매매계약서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
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피해자의 승낙의 경우 사전적 승낙이 있었다 하더라도 행위 이전에 피해자는 언제든지 자유롭게 승낙을 철회할 수 있으며, 그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다.
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승낙이 있는 것으로 오인한 자의 행위는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 해당하고, 승낙이 없는 것으로 오인한 자의 행위는 주관적 정당화요소를 결한 경우의 문제가 된다.
해설

「형법」이 피해자의 승낙이 있어도 처벌하는 특별규정을 둔 것은 촉탁·승낙에 의한 살인이나 13세 미만자에 대한 의제강간 등이고, 상해에 관해서는 그런 규정이 없으므로 이 설명이 틀렸다.

승낙에 의한 상해는 「형법」 제24조에 따라 사회상규에 비추어 위법성 조각 여부를 판단하고, 일반 강간은 동의가 있으면 처음부터 구성요건해당성이 없다.

  • 국가적·사회적 법익에는 승낙에 의한 위법성조각이 인정되지 않지만, 명의자의 동의를 얻어 문서를 작성하면 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
  • 승낙은 행위 전까지 언제든 자유롭게 철회할 수 있고 철회 방법에 제한이 없다.
  • 승낙이 있다고 오인하면 위법성조각사유의 전제사실 착오, 없다고 오인하면 주관적 정당화요소가 없는 경우의 문제가 된다.

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