죄수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) | [경찰간부후보생 형사법] 26년 1회차 기출문제 상세 페이지
1[경찰간부후보생 형사법] 26년 1회차
죄수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲이 경찰관의 음주측정요구를 거부하여 입건된 후, 다시 음주측정을 위한 채혈을 요구하였고 그 채혈감정결과 0.13%(주취운전죄 해당 수치)로 판명된 경우, 이때 ｢도로교통법｣상 음주측정거부죄와 주취운전죄의 실체적 경합관계를 인정한다면 음주측정거부 후에 음주수치가 확인되는 경우가 끝까지 음주측정을 거부하는 경우보다 비난가능성이 높다고 할 수 없음에도 불구하고 그 처단형이 경합범 가중으로 인하여 더 높아지게 되는 불합리성이 있는 점 등에 비추어 음주측정거부죄만 성립한다.
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｢형법｣ 제37조 후단의 경합범에 있어서 ‘판결이 확정된 죄’라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하므로, 제1심에서 확정된 죄는 이후 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 ｢형법｣ 제37조 후단의 ‘판결이 확정된 죄’에 해당한다.
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아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 ｢형법｣ 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 ｢형법｣ 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다.
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｢형법｣ 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰 후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄의 구성요건을 충족하는 경우, 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있으므로, 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하다.
해설
음주측정거부죄와 주취운전죄는 실체적 경합이므로, 음주측정거부죄만 성립한다는 서술이 옳지 않다.
판례는 두 죄가 보호법익과 행위 태양을 달리하는 별개의 범죄라고 보아, 측정 거부 후 채혈로 주취 수치가 확인되면 두 죄 모두 성립한다고 하였다.
- 확정된 죄가 이후 일반사면으로 형 선고의 효력을 잃었더라도 확정판결 사실 자체는 남으므로 경합범의 ‘판결이 확정된 죄’에 해당한다.
- 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 죄는 사후적 경합범이 성립하지 않고, 형평 고려에 따른 감경·면제도 할 수 없다.
- 수뢰후부정처사죄와 공도화변조·동행사죄가 각각 상상적 경합이면, 변조죄와 행사죄 상호간이 실체적 경합이더라도 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 족하다.
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