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1[행정사 1차] 2015년 제3회
민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
1
민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
2
헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규가 민사에 관한 것이라도 민법의 법원이 될 수 없다.
3
공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.
4
법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 특별한 사정이 없으면 당사자의 주장ㆍ증명을 기다릴 필요 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 한다.
5
헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하는 사회생활규범은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것일지라도 관습법으로서의 효력이 인정될 수 없다.
해설
헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력이 있으므로, 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다는 점에서 이 서술이 틀렸다.
민법 제1조의 '법률'은 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 명령·조약 등 성문법 전체를 포함한다.
- 민법 제1조는 법률, 관습법, 조리의 순서로 적용됨을 정하고 있다.
- 성년 남자만 종중원으로 보던 관습은 효력을 잃었고, 공동선조와 성·본을 같이 하는 후손은 성별 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중원이 된다는 것이 조리에 합당하다는 것이 판례이다.
- 관습법은 법령과 같은 효력이 있으므로 당사자의 주장·증명 없이 법원이 직권으로 확정해야 한다.
- 전체 법질서에 반하는 사회생활규범은 관행으로 생성되었더라도 관습법으로서 효력이 인정되지 않는다.
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