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1[7급 국가직 행정법] 23년 1회차
다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?甲은 토지 위에 컨테이너를 설치하여 사무실로 사용하였다. 관할 행정청인 乙은 甲에게 이 컨테이너는 「건축법」상 건축허가를 받아야 하는 건축물인데 건축허가를 받지 않고 건축하였다는 이유로 甲에게 원상복구명령을 하면서, 만약 기한 내에 원상복구를 하지 않을 경우에는 행정대집행을 통하여 컨테이너를 철거할 것임을 계고하였다. 이후 甲은 乙에게 이 컨테이너에 대하여 가설건축물 축조신고를 하였으나 乙은 이 컨테이너는 건축허가대상이라는 이유로 가설건축물 축조신고를 반려하였다.
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「건축법」에 특별한 규정이 없더라도 「행정절차법」상 예외에 해당하지 않는 한 乙은 원상복구명령을 하면서 甲에게 원상복구명령을 사전통지하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.
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乙이 행한 원상복구명령과 대집행 계고가 계고서라는 1장의 문서로 이루어진 경우라도 원상복구명령과 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족된 것으로 볼 수 있다.
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乙이 대집행영장을 통지한 경우, 원상복구명령이 당연무효라면 대집행영장통지도 당연무효이다.
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甲이 제기한 원상복구명령 및 계고처분에 대한 취소소송에서, 乙은 처분 시에 제시한 ‘甲의 건축물은 건축허가를 받지 않은 건축물’이라는 처분사유에 ‘甲의 건축물은 신고를 하지 않은 가설건축물’이라는 처분사유를 추가할 수 있다.
해설
건축허가 대상 건축물이라는 사유와 신고 대상 가설건축물이라는 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 없어 처분사유를 추가할 수 없으므로, 추가할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
판례는 두 사유가 근거 법령과 요건, 법적 평가가 달라 소송 중 처분사유로 추가·변경할 수 없다고 본다.
- 건축법에 특별한 규정이 없으면 행정절차법상 예외가 아닌 한 원상복구명령에도 사전통지와 의견제출 기회를 주어야 한다.
- 원상복구명령과 계고가 한 장의 계고서로 이루어져도 두 처분은 독립된 것으로서 각 요건이 충족된 것으로 볼 수 있다.
- 선행하는 원상복구명령이 당연무효이면 이를 전제로 한 후속 대집행영장통지도 당연무효이다.
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