甲이 乙 소유의 임야 위에 자기 부친의 분묘를 설치하여 수호ㆍ관리하고 … | [변리사 1차] 08년 1회차 기출문제 상세 페이지
1[변리사 1차] 08년 1회차
甲이 乙 소유의 임야 위에 자기 부친의 분묘를 설치하여 수호ㆍ관리하고 있는 경우, 판례에 의할 때 옳지 않은 것은?
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甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않는다.
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甲이 乙의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다.
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甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 그 효력이 미치는 범위 내라고 하더라도 그 후에 사망한 모친의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다.
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甲이 乙의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 甲은 乙에게 지료를 지급하여야 한다.
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甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
해설
출제 당시(2008년) 판례는 분묘기지권을 시효로 취득한 자는 지료를 지급할 의무가 없다고 보았으므로, 시효취득자가 지료를 지급하여야 한다는 설명이 옳지 않은 것으로 출제되었다.
다만 2021년 대법원 전원합의체 판결로 판례가 변경되어, 시효취득한 분묘기지권자도 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 본다. 따라서 현행 판례 기준으로는 이 보기도 옳은 설명이 되므로, 이 문항은 출제 당시의 판례를 기준으로 풀이해야 한다.
- 분묘기지권에는 새로운 분묘 설치나 이장 권능이 포함되지 않는다.
- 분묘가 일시 멸실되었더라도 유골이 존재하여 원상회복이 가능하면 분묘기지권은 존속한다.
- 효력 범위 내라도 합장을 위한 쌍분 형태의 분묘 설치는 허용되지 않는다.
- 사성이 조성되어 있다고 하여 반드시 그 부분까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
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