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1[변리사 1차] 16년 1회차
무권리자 甲은 발명 X를 2011년 11월 1일에 특허출원하였고, 그 출원은 2012년 10월 2일에 출원공개되었으며 2013년 3월 12일에 등록공고되었다. 이 사건 특허발명은 원래 乙이 발명한 것으로서 乙이 특허를 받을 수 있는 권리를 가지고 있는데 乙이 甲에게 그 발명을 기초로 한 사업을 제안하면서 그 발명의 내용을 甲에게 알려준 것을 계기로 甲이 乙로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 양도받은 사실 없이 무단으로 특허출원하여 특허권의 설정등록을 받은 것이다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
1
乙이 발명 X를 2013년 10월 1일에 의사에 반한 공지예외적용 주장(특허법 제30조 제1항제2호)을 수반하여 특허출원하였다면 특허를 받을 수 있다.
2
乙이 발명 X를 2015년 3월 11일에 특허출원하였다면, 乙의 출원은 2011년 11월 1일에 출원된 것으로 간주될 수 있다.
3
乙이 발명 X를 2015년 3월 13일에 특허출원하였다면, 乙의 출원에는 출원일 소급이 인정되지 않는다.
4
乙이 발명 X를 2015년 3월 13일에 특허출원하였다면, 乙의 출원은 특허를 받을 수 없다.
5
乙이 甲의 특허발명 X에 대해 무권리자 특허임을 이유로 무효심판을 청구한 다음 무효심결이 2015년 3월 2일에 확정된 후 乙이 2015년 3월 30일에 특허출원한 경우, 동 출원은 2011년 11월 1일에 출원된 것으로 간주된다.
해설
옳지 않은 것은 무효심결 확정일부터 30일 이내이기만 하면 출원일이 소급된다는 취지의 항목이다.
무권리자의 특허가 무효로 확정된 경우 정당한 권리자의 출원은 무권리자가 출원한 때에 한 것으로 보지만, 그 특허의 등록공고일부터 2년이 지난 후이거나 무효심결 확정일부터 30일이 지난 후에 출원한 때에는 소급이 인정되지 않는다. 사안에서 등록공고일이 2013년 3월 12일이므로 2년이 되는 2015년 3월 12일이 이미 지난 2015년 3월 30일의 출원은, 무효심결 확정일(2015년 3월 2일)부터 30일 이내라 하더라도 출원일이 소급되지 않는다.
- 등록공고일부터 2년 이내인 2015년 3월 11일의 출원은 무권리자의 출원 시에 출원한 것으로 소급이 인정된다.
- 2년이 지난 2015년 3월 13일의 출원은 소급이 인정되지 않고, 그 결과 앞선 무권리자 출원의 공개로 신규성을 잃어 특허를 받을 수 없다.
- 무권리자 출원의 공개는 정당한 권리자의 의사에 반한 공지에 해당하므로, 공지된 날부터 법정 기간 내에 공지예외 주장을 수반하여 출원하면 특허를 받을 수 있다.
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