강간죄에 관한 최근 판례(2009도3580)의 내용 중 옳지 않은 것은… | [경찰공무원 형법] 11년 1회차 기출문제 상세 페이지

강간죄에 관한 최근 판례(2009도3580)의 내용 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
<사실관계> 남성으로 태어난 乙은 사춘기에 이르러 여성으로서의 분명한 성정체성이 형성되기 시작하면서 이를 감당하지 못하여 집을 떠나 24세이던 1974년경 성전환수술을 결심하고 정신과 병원에서 정밀진단과 심리치료, 관찰을 거쳐 성전환증 확진을 받은 다음, 가슴 및 질확장수술 등 수차례 성전환수술을 받았다. 乙은 자기의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거를 하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무런 문제가 없었고, 성전환수술 후 30여 년간 여성무용수로서 국내와 국외를 오가며 활동을 하여 왔다. 그런데 어느날 밤, 乙을 여자로 인식한 甲男이 乙을 폭행하고 간음하였다.
㉠ 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이나, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자가 법률상 여자일 필요는 없다.
㉡ 사람의 성(性)은 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 의해서만 결정하여야 한다.
㉢ 성전환증을 가진 사람의 경우에도 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가된다.
㉣ 성전환증을 가진 사람도 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정할 수 있는 경우가 있다.
㉤ 위 사례에서, 甲男에게는 강제추행죄가 성립한다.

없음

1개

2개

3개

옳지 않은 것은 3개다.
판례는 사람의 성을 성염색체와 생식기 등 생물학적 요소만으로 정하지 않고, 정신적·사회적 요소까지 종합적으로 고려해 사회통념에 따라 평가한다. 생물학적 요소에 의해서만 결정해야 한다는 서술은 이와 정면으로 어긋난다.
또 판례는 성전환수술로 전환된 성이 사회통념상 인정되면 그 전환된 성이 법률적으로도 그 사람의 성으로 평가된다고 보아 강간죄의 객체인 '부녀'에 해당한다고 한다. 강간죄의 성립에 피해자가 법률상 여자일 필요는 없다는 서술은 이 취지와 다르다.
사실관계의 乙은 여성으로 평가되므로, 폭행하고 간음한 甲男에게는 강제추행죄가 아니라 강간죄가 성립한다.
반면 출생 당시에는 생물학적 신체적 성징에 따라 법률적 성이 평가된다는 점, 여러 사정을 종합해 전환된 성을 갖춘 것으로 인정할 수 있는 경우가 있다는 점은 판례 문구와 같아 옳다.