소극적 구성요건요소 이론에 관한 설명이 옳은 것으로 묶인 것은?소극적 … | [경찰공무원 형법] 11년 2회차 기출문제 상세 페이지

소극적 구성요건요소 이론에 관한 설명이 옳은 것으로 묶인 것은?
소극적 구성요건요소 이론에 의하면 구성요건해당성이 인정되기 위해서는 객관적·주관적 구성요건요소가 모두 구비되어야 한다는 적극적 요건과 그러한 행위가 위법성조각사유에 해당되지 않아야 한다는 소극적 요건이 모두 충족되어야 한다. 이 견해는 이러한 구성요건 개념을 '(총체적) 불법구성요건'이라는 개념으로 설명한다. 이에 따르면 ㉠ 불법구성요건에 해당한다는 것은 행위에 대한 잠정적 반가치판단을 의미하며, ㉡ 구성요건해당성은 위법성의 인식근거가 아니라 존재근거가 된다. 소극적 구성요건요소 이론은 ㉢ 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 허용되는 행위를 명백히 구별하기 어렵게 된다는 단점을 가지지만, ㉣ 구성요건의 경고적 기능을 충분히 고려하고 있으며, ㉤ 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 과실범으로 처벌하는 근거를 용이하게 설명할 수 있다는 평가를 받는다.

㉠, ㉢, ㉤

㉠, ㉡, ㉤

㉡, ㉢, ㉣

㉡, ㉢, ㉤

옳은 것은 구성요건해당성이 위법성의 존재근거라는 설명, 두 종류의 행위를 구별하기 어렵다는 단점 지적, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 과실범으로 처벌하는 근거를 쉽게 설명한다는 평가다.
이 이론은 위법성조각사유의 부존재를 구성요건요소로 끌어들여 2단계 범죄체계를 취한다. 총체적 불법구성요건에 해당하면 위법성이 함께 확정되므로 구성요건해당성은 위법성의 존재근거가 되고, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의가 조각되고 과실범 성부만 남는다.
동시에 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 정당화되는 행위를 같은 평가로 만들어 버린다는 비판을 받는다.
반면 불법구성요건 해당이 잠정적 반가치판단에 그친다는 설명은 3단계 범죄체계의 설명이어서 옳지 않고, 구성요건의 경고적 기능을 충분히 고려한다는 설명도 옳지 않다. 이 이론은 오히려 경고기능을 약화시킨다는 지적을 받는다.