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1[경찰공무원 형법] 17년 1회차
「형법」 상 친족상도례에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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친족상도례 규정은 강도죄, 경계침범죄, 강제집행면탈죄에는 적용되지 않으나 특수절도죄 및 상습절도죄에는 적용된다.
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법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형을 면제하여야 한다.
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「형법」 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 '그 배우자'는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다.
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장물죄를 범한 자와 본범 간에 「형법」 제328조 제2항의 신분관계가 있는 때에는 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.
해설
장물죄를 범한 자와 본범 간에 형면제 대상 친족관계가 있는 경우의 근거 조문은 형법 제328조 제1항이지 제2항이 아니다. 따라서 '제2항의 신분관계'라고 서술한 부분이 가장 적절하지 않다.
형법 제328조 제1항은 직계혈족·배우자·동거친족 등 형면제 대상 친족관계를 규정하고, 제2항은 그 외 친족의 친고죄에 관한 규정이다. 장물범과 본범 간의 신분관계로 형 감경·면제가 문제되는 것은 제1항의 신분관계이다.
친족상도례는 강도죄·경계침범죄·강제집행면탈죄에는 적용되지 않으나 특수절도죄나 상습절도죄에는 적용되고, 제3자를 기망하여 편취한 경우 그 제3자와 직계혈족 관계가 있으면 형을 면제하며, 형법 제328조 제1항의 '그 배우자'는 직계혈족·동거친족·동거가족 모두의 배우자를 포함한다는 점에서 나머지 서술은 타당하다.
다만 헌법재판소가 2024년 형법 제328조 제1항의 형면제 조항에 대해 헌법불합치 결정을 하여 개정 전까지 적용이 중지되었으므로, 현행 기준으로는 이 조항에 따른 형면제가 그대로 적용되지 않는다는 점에 유의해야 한다.
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