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1[경찰공무원 형법] 18년 3회차
주거침입의 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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건물의 소유자라고 주장하는 피고인과 그것을 점유관리하는 피해자 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 피고인이 피해자의 허락없이 그 건물에 침입하는 행위를 주거침입죄로 처벌할 수 없다.
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퇴거불응죄는 실행행위의 소극적 성격으로 인해 주거침입죄에 비해 법정형이 경하게 규정되어 있다.
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주거침입죄의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 주거자의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.
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남편의 일시 부재 중 간통의 목적 하에 그 처의 승낙만을 얻고 주거에 들어갔다면, 사회통념상 남편의 의사에 반하는 것처럼 보이더라도 주거자 1인의 승낙을 얻은 이상 주거침입죄는 성립하지 않는다.
해설
주거침입죄의 실행의 착수는 반드시 주거 안으로 들어가는 행위까지 요구하지 않고, 구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하면 인정된다는 것이 정답이다.
나머지 선택지는 옳지 않다.
- 건물의 소유권 분쟁이 있더라도 점유관리자의 허락 없이 침입하면 주거침입죄로 처벌될 수 있다.
- 퇴거불응죄는 주거침입죄와 같은 조문, 같은 법정형으로 규정되어 있어 법정형이 더 가볍지 않다.
- 남편이 일시 부재중일 때 간통 목적으로 처의 승낙만 얻어 주거에 들어간 사안에서, 출제 당시 판례는 사회통념상 남편의 의사에 반함이 명백하다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
다만 거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 들어간 경우의 법리는 이후 2021년 전원합의체 판결로 변경되어, 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것으로 본다.
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