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1[경찰공무원 형법] 18년 3회차
다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?甲은 늦은 밤 귀가하던 중 자신의 뒤편에서 다가오는 사람을 평소 자신을 살해하겠다고 협박하던 A로 오인하고, 이를 방위하기 위하여 소지하고 있던 전기충격기로 공격하여 상해를 가하였는데, 쓰러진 사람을 확인해보니 甲을 마중하러 나온 아버지 B였다.
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주관적 정당화요소를 결한 경우로 불능미수범설에 따르면, 행위반가치는 존재하지만 결과반가치는 존재하지 않으므로 상해죄의 불능미수가 된다.
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위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우로 엄격책임설에 따르면, 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다.
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위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우로 법효과제한적 책임설에 따르면, 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보므로 구성요건적 착오규정을 직접 적용하여 고의가 조각된다.
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오상방위의 경우로 제한적 책임설 중 유추적용설에 따르면, 구성요건적 착오규정을 유추적용하여 고의가 조각되고 다만 행위자에게 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다.
해설
甲이 마중 나온 아버지 B를 협박범 A로 오인해 방위한 사안은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(오상방위)로, 제한적 책임설 중 유추적용설에 따르면 구성요건적 착오 규정을 유추적용해 고의가 조각되고 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다는 설명이 옳다.
- 甲에게 방위의사 자체는 있었으므로 주관적 정당화요소를 결한 경우가 아니다. 불능미수범설은 방위의사 없이 우연히 정당화상황이 존재한 우연방위에 관한 논의다.
- 엄격책임설은 이 착오를 금지착오로 보아 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 아니라 책임이 조각된다고 한다.
- 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하면서 책임고의만 탈락시켜 과실범의 법효과를 인정하는 견해이고, 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 파악하는 것은 소극적 구성요건표지이론이다.
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