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1[경찰공무원 형법] 19년 1회차
고의와 과실 및 착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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위법성을 조각하는 피해자의 승낙과 구성요건해당성을 조각하는 양해를 구별하는 입장에 따르면, 양해가 없음에도 불구하고 있다고 생각하고 행위한 경우 불능미수가 성립한다.
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｢형법｣ 제13조에 따르면 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니하지만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
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골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 경기보조원에게 상해를 입힌 행위는 주의의무를 현저히 위반하여 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다.
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위법성은 구성요건해당성의 소극적 요소라고 보는 소극적 구성요건요소이론에 따르면, 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 경우 고의가 부정된다.
해설
양해가 없음에도 있다고 오인하고 행위한 경우는 불능미수가 아니라 구성요건적 사실을 인식하지 못한 경우로서 고의가 조각되는 문제로 다루어야 한다는 점에서, 이를 불능미수로 서술한 지문이 옳지 않다.
불능미수는 반대로 실제로는 존재하지 않는 구성요건적 사실이 있다고 오인하고 행위하여 위험성이 인정되는 경우에 문제된다.
나머지는 맞는 서술이다.
- 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않되 특별한 규정이 있으면 예외로 한다.
- 골프공을 쳐 경기보조원에게 상해를 입힌 행위는 주의의무 위반의 정도가 사회적 상당성을 벗어나면 과실치상죄가 성립한다.
- 소극적 구성요건표지이론에 따르면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 착오와 같이 취급되어 고의가 부정된다.
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