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불능미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우… | [경찰공무원 형법] 19년 2회차 기출문제 상세 페이지

1[경찰공무원 형법] 19년 2회차
불능미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
2
장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
3
'결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다.
4
준강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 현실적으로 이용'할 필요는 없고, 피해자가 사실상 심신상실 또는 항거불능 상태에 있기만 하면 족하며 피고인이 이를 알고 있을 필요도 없다.
해설

준강간죄는 고의범이므로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사가 있어야 성립하며, 피해자가 사실상 그러한 상태에 있기만 하면 피고인의 인식과 무관하게 준강간죄가 성립하는 것은 아니다.

피고인이 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용해 간음할 의사로 간음하였으나 실제로는 그러한 상태가 아니었던 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다.

불능미수는 실행의 수단이나 대상의 원시적 불가능성으로 기수에 이를 수 없는 경우이고, 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 것이라는 점에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 구별된다.

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