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1[경찰공무원 형법] 20년 2회차
횡령죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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A종친회 회장인 甲이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 A종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취하고, 이를 종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 반환을 거부하였다면, 甲이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 A종친회를 피해자로 한 사기죄가 성립하고, 그 후 A종친회에 대하여 공탁금 반환을 거부한 행위에 대해 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다.
2
병원에서 의약품 선정⋅구매 업무를 담당하는 약국장이 병원을 대신하여 제약회사로부터 의약품 제공의 대가로 기부금 명목의 돈을 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 이는 병원이 약국장에게 불법원인급여를 한 것에 해당하지 않아 업무상횡령죄가 성립한다.
3
부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하고, 처분하지 않은 나머지 부동산 반환을 거부한 것은 이미 성립된 횡령죄에 대한 불가벌적 사후행위로 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.
4
다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.
해설
매도인으로부터 등기를 곧바로 수탁자 앞으로 이전하는 3자간 등기명의신탁에서, 명의수탁자가 부동산 일부를 임의로 처분한 행위와 처분하지 않은 나머지 부동산의 반환을 거부한 행위는 서로 다른 재산을 대상으로 한 별개의 행위다.
따라서 뒤의 반환거부를 앞서 성립한 횡령죄의 불가벌적 사후행위로만 보아 별도의 죄가 되지 않는다고 할 수는 없다.
다만 이 문항은 출제 당시 판례를 전제로 한 것으로, 이후 대법원 전원합의체 판결을 통해 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분은 횡령죄를 구성하지 않는 것으로 판례가 변경되었다는 점도 함께 알아 두어야 한다.
한편 종친회 회장이 공탁관을 기망하여 공탁금을 편취한 뒤 이를 반환하지 않은 경우에는 편취 시점에 이미 불법영득이 평가되었으므로 반환거부에 대하여 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다.
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