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1[경찰공무원 형법] 21년 1회차
공범과 신분에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우, 공무원과 비공무원에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.
2
업무상배임죄에서의 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모한 경우, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다.
3
의사가 의사 면허 없는 일반인의 무면허의료행위에 공모하여 가공하는 등 기능적 행위지배가 인정된다면, 의사도 ｢의료법｣상 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.
4
도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우, 상습도박죄와는 별도로 상습도박방조의 죄가 성립하고 양자는 실체적 경합관계에 있다.
해설
도박의 습벽이 있는 사람이 스스로 도박을 하는 한편 타인의 도박을 방조한 경우, 이는 모두 하나의 습벽의 발현에 해당하여 포괄하여 상습도박죄 하나만 성립하고, 별도로 상습도박방조죄가 성립하여 실체적 경합 관계에 있는 것은 아니다.
습벽은 행위자의 속성으로서 단일하므로, 그 습벽이 발현되어 이루어진 도박 및 도박방조 행위는 포괄일죄로 평가되어 무거운 상습도박죄에 흡수된다.
따라서 상습도박죄와 별도로 상습도박방조죄가 성립하여 실체적 경합이 된다는 설명은 옳지 않다.
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