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1[소방공무원 행정법총론] 25년 1회차
＜보기＞는 어떠한 행정강제의 개별법상 근거를 나타낸 것이다. 이러한 행정강제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)소방본부장, 소방서장 또는 소방대장은 소방활동을 위하여 긴급하게 출동할 때에는 소방자동차의 통행과 소방활동에 방해가 되는 주차 또는 정차된 차량 및 물건 등을 제거하거나 이동시킬 수 있다(「소방기본법」 제25조 제3항).
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｢행정기본법｣은 <보기>와 같은 행정강제에 관하여 “다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다”는 내용을 명시적으로 규정하고 있다.
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<보기>에서 소방활동에 방해되는 차량 및 물건을 제거하거나 이동시키는 것은 소방대상물에 대한 대물적 강제처분의 성질을 갖는다.
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<보기>와 같은 행정강제는 법령 또는 행정처분에 의한 선행의 구체적 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 한다.
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<보기>와 같은 행정강제에 대하여 헌법재판소는 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보았다.
해설
제시된 소방기본법 조항은 행정상 즉시강제의 근거 규정이며, 즉시강제는 선행 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 하지 않는다는 점에서 다른 강제수단과 구별된다.
즉시강제는 목전의 급박한 위해를 제거해야 하여 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무 부과로는 목적 달성이 곤란한 경우에 곧바로 실력을 행사하는 작용이다. 선행 의무의 불이행을 전제로 하는 것은 행정대집행·이행강제금·직접강제 등 행정상 강제집행이다.
- 「행정기본법」은 즉시강제에 대하여 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되고 그 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다는 보충성·비례성을 명문으로 규정하고 있다.
- 방해되는 차량과 물건을 제거·이동시키는 것은 사람이 아닌 물건을 대상으로 하므로 대물적 강제처분의 성질을 가진다.
- 헌법재판소는 즉시강제가 본질상 급박성을 요건으로 하여 법관의 영장을 기다려서는 목적을 달성할 수 없다는 이유로 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보았다.
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