26년 3회차

위법한 함정수사에 기한 공소제기는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각판결을 선고해야 하며, 공소기각결정이라고 한 진술이 틀렸다.

판례는 본래 범의가 없는 자에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발한 경우만 위법한 함정수사로 보고, 단순한 기회 제공은 위법하지 않다고 본다.

• 사인이 사적 동기로 수사기관과 직접 관련 없이 독자적으로 유인한 필로폰 사안은 위법한 함정수사가 아니다.
• 수사기관과 직접 관련 있는 유인자가 친밀관계 이용·금전 제공 등으로 과도하게 개입해 범의를 일으키게 한 것은 위법한 함정수사이다.
• 범죄 첩보도 없이 손님을 가장해 도우미를 거듭 요구한 뒤 노래방을 단속한 것은 위법한 함정수사이다.

검문하는 사람이 경찰관이고 검문 이유를 상대방이 충분히 알고 있었다면 신분증을 제시하지 않았더라도 불심검문은 위법하지 않다.

신분증 제시 의무는 상대방에게 경찰관 신분과 검문 목적을 알리기 위한 것이므로, 그 목적이 이미 달성된 경우에는 미제시만으로 위법해지지 않는다는 것이 판례이다.

• 신분증을 교부한 뒤 욕설을 했다는 이유로 모욕죄 현행범으로 체포하려 어깨를 붙잡은 것은 도망·증거인멸 염려가 없어 체포의 필요성이 없으므로 위법하다.
• 「경찰관 직무집행법」은 흉기소지 여부의 조사만 명문으로 두고, 흉기 이외의 물건 조사에 관한 규정은 두고 있지 않다.
• 불심검문 대상자에게 체포·구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것까지 요구되지는 않는다.

고발에는 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 않으므로, 양벌규정의 행위자와 법인에 대한 고발 구비 여부는 개별적으로 판단한다.

나머지 진술은 모두 판례와 반대로 서술되어 있다.

• 고소능력은 피해사실을 이해하고 고소의 이해관계를 알아차릴 사실상의 의사능력으로 족하며, 민법상 행위능력은 필요 없다.
• 제1심판결 선고 후 다른 공범자에 대한 고소취소가 효력이 없다는 법리는 필요적 공범에도 그대로 적용된다.
• 민사조정에서 형사 고소를 모두 취하한다고 합의한 것만으로는 수사기관이나 법원에 대한 고소취소로 볼 수 없다.

동석한 신뢰관계자가 피의자를 대신해 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 동석자의 진술을 기재한 조서로 보아 증거능력을 판단한다.

신뢰관계자 동석은 피의자의 심리적 안정을 위한 것일 뿐 대리 진술을 허용하는 제도가 아니기 때문이다.

• 변호인의 피의자신문 참여권은 피의자의 조력받을 권리를 위한 것이면서 동시에 변호인 자신의 헌법상 기본권으로 인정된다.
• 진술거부권 행사 여부에 대한 답변란에 피의자의 기명날인 또는 서명이 없으면 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서라 할 수 없다.
• 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위진술한 경우에도 참고인과 마찬가지로 원칙적으로 범인도피죄 등으로 처벌되지 않는다.

옳은 조치는 체포 1시간 뒤 피의자 집의 흉기를 영장 없이 긴급압수한 ㉠ 하나뿐이다.

긴급체포된 자의 소유물 등은 체포한 때부터 24시간 이내 영장 없이 압수할 수 있지만, 계속 압수하려면 압수수색영장을, 구속하려면 구속영장을 모두 체포한 때부터 48시간 이내(8. 24. 09:00까지) 청구해야 한다.

• ㉡ 압수수색영장을 8. 24. 10:00에 청구한 것은 48시간을 넘겨 위법하다.
• ㉢ 구속영장도 48시간을 넘겨 청구했고, 사법경찰관은 판사에게 직접 청구할 수 없고 검사에게 신청해야 한다.
• ㉣ 석방 사실 통지는 석방한 날부터 30일 이내에 해야 하므로 9. 24. 통지는 기간을 넘겼고, 법원 통지는 검사가 하는 것이며 사법경찰관은 검사에게 보고한다.

범죄사실은 논리와 경험칙에 합치하는 한 간접증거만으로도 증명할 수 있고, 살인죄처럼 법정형이 무거운 범죄라고 직접증거가 반드시 필요한 것은 아니다.

다만 간접증거로 유죄를 인정하려면 합리적 의심이 없을 정도의 증명에 이르러야 한다.

• 몰수·추징 대상 여부나 추징액은 구성요건사실이 아니어서 엄격한 증명이 필요 없지만 증거에 의해 인정되어야 한다.
• 국외에서 내국인에게 죄를 범한 외국인을 처벌할 때 행위지 법률상 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명을 요한다.
• 구성요건 사실을 증명하는 근거가 되는 과학적 연구 결과는 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.

피의자 참여 아래 혐의 관련 정보만 선별해 이미지 파일로 복제·압수했다면 압수·수색은 그로써 종료되므로, 이후 사무실에서 그 파일을 탐색·출력할 때 참여 기회를 보장할 필요는 없다.

참여권은 무관한 정보가 섞인 매체를 반출해 선별하는 과정에서 보장되는 것이며, 이미 선별이 끝난 정보에는 미치지 않는다.

• 압수·수색영장은 한 번 집행을 마치면 효력을 상실하므로 유효기간이 남아 있어도 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 없다.
• 인적 관련성은 공범·간접정범뿐 아니라 필요적 공범에 대한 피고사건에도 인정된다.
• 압수 대상은 영장 범죄사실 자체에 한정되지 않고, 기본적 사실관계가 동일한 범행이나 동종·유사 범행과 관련된 물건에도 관련성이 인정될 수 있다.

피의자가 변호인 조력권의 의미를 이해하고 자발적으로 접견을 포기했다면, 수사기관이 접견을 허용하지 않았더라도 변호인의 접견교통권 침해가 아니다.

접견교통권은 피의자의 방어를 위한 것이므로 피의자 스스로의 진정한 포기 의사는 존중된다.

• 피구속자가 변호인을 공범으로 끌어들이려 했다는 사정만으로 변호인의 접견을 금지하는 것은 정당화되지 않는다.
• 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 변호인이 되려는 자의 접견을 제한해서는 안 된다.
• 접견불허처분이 없더라도 상당한 기간이 지나도록 접견이 이루어지지 않으면 실질적으로 접견불허가처분과 동일시된다.

체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 시 판사는 지체 없이 심문하되, 특별한 사정이 없으면 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문해야 하므로 청구된 날까지라고 한 진술이 틀렸다.

체포된 피의자는 이미 신병이 확보되어 있으므로 신속한 심문을 위해 심문 기한을 청구일 다음 날로 정해 둔 것이다.

• 심문할 피의자에게 변호인이 없으면 판사는 직권으로 변호인을 선정해야 하고, 그 선정은 영장 청구 기각 등으로 효력이 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있다.
• 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 되면 법원은 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
• 체포되지 않은 피의자는 구인을 위한 구속영장을 발부해 구인한 뒤 심문해야 하고, 도망 등으로 심문할 수 없으면 예외로 한다.

법원은 검사가 신청한 증거를 먼저 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사하므로, 순서를 뒤바꾼 진술이 틀렸다.

다만 법원은 직권 또는 신청에 따라 이 조사 순서를 변경할 수 있다.

• 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량이므로 필요 없다고 인정하면 조사하지 않을 수 있다.
• 피해자 등의 신청이 있으면 법원은 원칙적으로 그 피해자를 증인으로 신문해야 한다.
• 증거서류는 원칙적으로 신청인이 낭독하고, 재판장이 필요하다고 인정하면 내용 고지로 할 수 있다.

범행 중·직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 물건에 대해 사후영장을 발부받지 못했다면 그 압수물은 피고인이나 변호인이 증거로 동의하더라도 증거능력이 없다.

영장주의를 위반한 중대한 위법이므로 증거동의로 하자가 치유되지 않는다는 것이 판례이다.

• 사생활 영역의 증거라도 곧바로 금지되지 않고, 진실발견의 공익과 개인의 인격적 이익을 비교형량하여 허용 여부를 정한다.
• 불특정 다수가 출입하는 장소에 통상적 방법으로 들어가 물리력 없이 피의자를 찾는 것은 임의수사로서 영장 없이도 적법하다.
• 네트워크 카메라로 피고인의 행동과 태블릿 화면을 상당하지 않은 방법으로 영장 없이 촬영한 영상물은 증거능력이 없다.

헌법에 명시된 것은 자백의 증거능력·증명력 제한, 체포·구속적부심사 청구권, 체포·구속 이유와 변호인 조력권의 고지 등 세 가지이다.

세 가지는 모두 헌법 제12조에 규정되어 있고, 나머지 둘은 형사소송법에만 규정되어 있다.

• ㉠ 위법수집증거 배제법칙은 헌법이 아닌 형사소송법에 명문화되어 있다.
• ㉣ 체포된 피의자에 대한 구속 전 피의자심문(영장실질심사)도 형사소송법상 제도이다.

사물관할을 달리하는 관련사건이 서로 다른 지방법원의 단독판사와 합의부에 계속된 경우에도 합의부가 결정으로 단독판사 사건을 병합심리할 수 있으므로, 공통되는 바로 위 상급법원이 병합하게 한다는 진술이 틀렸다.

판례는 소속 법원이 같은 경우뿐 아니라 다른 경우에도 사물관할 병합심리 규정이 적용된다고 본다.

• 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 법원에 계속되면 먼저 공소를 받은 법원이 심판하되, 공통 직근 상급법원이 신청에 따라 뒤의 법원에 심판하게 할 수 있다.
• 사물관할을 달리하는 관련사건이 합의부와 단독판사에 계속되면 합의부가 결정으로 병합심리할 수 있다.
• 단독판사 사건이 공소장변경으로 합의부 관할이 되면 결정으로 관할권 있는 법원에 이송한다.

살인죄에서 범행 일시·장소·방법을 구체적으로 규명할 수 없더라도 시간 범위와 장소를 한정해 불상의 방법으로 살해했다고 기재한 것은 공소사실이 특정된 것으로 본다.

범죄의 성격상 부득이하고 다른 사실과 구별될 정도라면 일시·장소·방법이 개괄적으로 기재되어도 특정된 것이다.

• 필로폰 투약을 두 달 넘는 기간 사이로만 기재한 것은 투약 시기가 특정되지 않아 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다.
• 사문서변조의 일시·장소·방법과 실행행위자가 기재되지 않으면 공소사실이 특정되지 않는다.
• 피해자별로 기망해 편취한 사기를 성명불상 고객들에게 1일 평균 매상액 상당을 편취했다고만 기재한 것은 특정되지 않는다.

바른 표시는 ㉠ X, ㉡ O, ㉢ X, ㉣ O 이다.

판례는 변호인의 진술거부권 행사 권고를 정당한 변론활동으로 보고, 필요적 국선 사유인 피고인이 구속된 때를 별건 구속까지 포함하는 것으로 넓게 본다.

• ㉠ 진술거부권 행사를 권고하는 것은 변호사의 진실의무에 위배되지 않으므로 X이다.
• ㉡ 공범관계가 아니더라도 이해가 상반되는 공동피고인을 같은 국선변호인이 함께 변론하는 것은 위법하므로 O이다.
• ㉢ 피고인이 구속된 때는 해당 사건으로 구속된 경우에 한정되지 않고 다른 사건으로 구속된 경우도 포함하므로 X이다.
• ㉣ 변호인의 접견교통권은 법령의 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 제한할 수 없으므로 O이다.

반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리해 처벌불원 의사를 결정하거나 처벌희망 의사를 철회할 수 없다.

처벌불원 의사는 피해자의 일신전속적 의사표시이므로, 법에 근거가 없으면 대리가 허용되지 않는다는 것이 판례이다.

• 세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건을 공소제기한 뒤 고발이 있어도 무효인 공소절차는 치유되지 않는다.
• 기피신청으로 정지해야 할 소송절차를 그대로 진행한 소송행위는 이후 기피신청 기각결정이 확정되더라도 무효이다.
• 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간을 놓친 청구권자는 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다.

공소장변경으로 법정형이 달라지면 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효의 기준이 되지만, 시효 완성 여부는 공소제기 시를 기준으로 판단하므로 공소장변경 시라고 한 진술이 틀렸다.

공소장변경은 동일한 사건 안에서의 변경이므로 시효 정지의 효력은 당초 공소제기 때 이미 발생한다.

• 방어권에 실질적 불이익이 없다면 공동정범으로 기소된 사실을 공소장변경 없이 방조사실로 인정할 수 있다.
• 공소장변경은 서면 신청이 원칙이나, 피고인이 재정한 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하면 구술 신청을 허가할 수 있다.
• 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 공소장변경이 허용되지 않는다.

공범 관계인 피고인들을 여러 사건으로 나누어 기소한 경우 법원이 변론을 병합하지 않았다고 해서 구두변론주의나 직접심리주의 위반이 되는 것은 아니다.

변론의 병합 여부는 법원의 재량에 속하기 때문이다.

• 간이공판절차의 공소사실 자백은 공소장 기재사실을 인정하고 위법성·책임조각사유를 진술하지 않으면 충분하고, 명시적 유죄 자인까지 필요하지 않다.
• 심신상실 상태의 피고인이라도 무죄·면소·형의 면제·공소기각 재판이 명백하면 출정 없이 재판할 수 있다.
• 국민참여재판에는 피고인이 법정에서 자백하더라도 간이공판절차 규정이 적용되지 않는다.

상습범의 일부가 단순일죄로 기소되어 유죄가 확정된 경우에는 그 기판력이 나머지 범죄에 미치지 않으므로, 면소판결을 해야 한다는 진술이 틀렸다.

판례는 확정판결이 상습범으로 처단된 경우에만 사실심 판결 선고 전의 나머지 상습 범행에 기판력이 미친다고 본다.

• 외국 확정판결은 우리 법원을 기속하지 않고 기판력도 없어 일사부재리 원칙이 적용되지 않는다.
• 안전운전의무 불이행으로 범칙금을 낸 뒤 같은 기회의 교통사고처리특례법 위반죄로 처벌해도 이중처벌이 아니다.
• 소년법상 보호처분을 받은 동일 사건이 다시 기소되면 면소가 아니라 공소기각판결을 한다.

법원조직법상 양형기준을 벗어날 때 판결서에 이유를 적어야 하는 의무는 약식절차·즉결심판절차에는 적용되지 않으므로, 즉결심판에도 이유 기재가 필요하다는 진술이 틀렸다.

즉결심판은 경미 사건을 신속히 처리하기 위한 절차라 판결서 기재 요건이 간소화되어 있다.

• 경찰서장이 통고처분을 한 뒤 범칙금 납부기간이 지나지 않았다면 원칙적으로 즉결심판을 청구할 수 없다.
• 피고인만 정식재판을 청구한 즉결심판 사건에도 형종상향금지 원칙이 준용되어 더 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
• 경찰서장의 즉결심판청구는 공소제기와 동일한 소송행위이므로, 정식재판청구 후 법원은 공판절차에 따라 심판한다.