26년 3회차

친족상도례의 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자의 인식은 필요 없다는 설명이 틀렸다.

친족관계는 인적 처벌조각사유(형면제)나 소추조건에 관한 것이어서 고의의 인식대상이 아니다.

• 살인예비죄는 살인의 목적 외에 살인준비에 관한 고의도 있어야 한다는 것이 판례이다.
• 사전수뢰죄에서 공무원·중재인이 된 사실은 객관적 처벌조건이므로 고의의 인식대상이 아니다.
• 피고인이 고의를 부인하면 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실·정황사실을 증명하는 방법으로 입증할 수밖에 없다.

옳은 것은 간음목적 약취, 미성년자유인 후 감금의 별죄 성립, 국외이송 인신매매의 석방감경 3개이다.

판례는 간음 목적으로 초등학생의 소매를 잡아끌며 집에 가자고 한 행위를 약취행위로 보았고, 미성년자유인 후 계속 감금하면 감금죄가 별도로 성립한다. 국외이송 인신매매 등을 범한 자가 피해자를 안전한 장소로 풀어주면 형을 감경할 수 있다.

• ㉡ 약취·유인의 죄는 개정으로 친고죄 규정이 삭제되었으므로 친고죄라는 부분이 틀렸다(세계주의 규정은 있다).
• ㉣ 추행·간음·결혼·영리 목적 약취죄에는 존속을 대상으로 한 가중처벌 규정이 없다.

「형법」은 자기뿐 아니라 타인의 법익을 방위하기 위한 정당방위도 인정한다는 설명이 옳다.

정당방위는 「자기 또는 타인의 법익」에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하는 행위이므로 제3자를 위한 긴급구조도 포함된다.

• 공격과 무관한 제3자의 법익을 침해하는 것은 정당방위가 아니라 긴급피난의 문제이다.
• 긴급피난은 적법행위여서 부당한 침해가 아니므로 정당방위에 대한 정당방위뿐 아니라 긴급피난에 대한 정당방위도 인정되지 않는다.
• 침해의 현재성은 형식적 기수 여부가 아니라 법익침해의 위험이 계속되는 상태인지로 판단한다.

사실 적시 명예훼손죄를 친고죄라고 한 설명이 틀렸다 — 사실·허위사실 적시 명예훼손죄는 모두 반의사불벌죄이다.

친고죄는 사자명예훼손죄와 모욕죄이고, 명예훼손죄(사실·허위사실 적시)와 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이다.

• 불미스러운 소문의 진위를 확인하려고 질문하는 과정에서 나온 발언은 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다는 것이 판례이다.
• 한 사람에게 사실을 유포했더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정된다.
• 주된 동기가 공공의 이익이면 부수적으로 사익적 동기가 섞여 있어도 위법성조각사유의 적용이 배제되지 않는다.

범행 당시 11세였다면 판결선고 당시 14세가 되었어도 처벌할 수 없다는 점에서 틀린 설명이다.

책임능력은 행위 시를 기준으로 판단하므로 범행 당시 14세 미만인 자는 형사미성년자로서 벌하지 않는다.

• 14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다는 것은 「형법」의 규정 그대로이다.
• 형사미성년자는 정신상태를 묻지 않고 연령만으로 정하는 생물학적 방법에 의한 규정이며, 가족관계등록부가 절대적 기준이 아니어서 다른 증거로 실제 연령을 입증할 수 있다.
• 10세 미만의 자는 「소년법」상 보호처분 대상(촉법소년)에도 해당하지 않아 어떠한 제재도 받지 않는다.

서로 다른 회사의 살균제 제조·판매자들 사이에 복합사용 피해자에 대한 업무상과실치사상죄의 공동정범은 성립하지 않는다는 것이 판례이다.

각 회사 관계자들이 서로 다른 제품을 별개로 제조·판매했을 뿐 공동의 목표와 의사연락 아래 주의의무를 위반한 것으로 볼 수 없어 과실범의 공동정범 요건을 갖추지 못했다.

• 공동정범은 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 기능적 행위지배를 통한 실행이 필요하다.
• 공동실행의 의사는 범죄행위 시에 있으면 족하고 사전 공모를 요하지 않는다.
• 포괄일죄 도중에 가담한 자는 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 책임을 진다.

옳은 것은 공동거주자 일부의 현실적 승낙을 받은 출입과 하자 있는 승낙에 의한 건조물 출입의 두 지문(㉡㉢)이다.

판례는 침입 여부를 거주자의 의사가 아니라 사실상 평온상태를 해치는 방법으로 들어갔는지로 판단하므로, 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 부재 중인 거주자의 추정적 의사에 반하거나 승낙에 기망·착오가 있어도 침입이 아니다.

• ㉠ 절도 목적으로 열려 있으면 들어가려고 출입문을 당겨본 행위는 주거의 평온을 해칠 객관적 위험성이 있어 실행의 착수가 인정된다.
• ㉣ 개방된 시청사에 통상적인 방법으로 들어가 로비에서 구호를 외친 것은 사실상 평온상태를 해치는 침입으로 볼 수 없어 건조물침입죄가 성립하지 않는다.

도로 바닥에 페인트·래커로 문구를 써놓은 행위는 도로의 효용을 해한 것으로 볼 수 없어 재물손괴죄가 성립하지 않는다는 것이 판례이다.

재물손괴의 「효용을 해하는 것」은 재물 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 것인데, 문구가 쓰여 있어도 도로 통행이라는 본래 기능에는 지장이 없었다.

• 점유 권원 없이 토지에 건물을 신축한 경우도 토지 본래의 용도에 따른 사용을 막은 것이 아니어서 토지의 효용을 해한 것으로 보지 않았다.
• 부패한 포도주 원액도 식초 제조 등 다른 용도로 쓸 수 있으면 손괴죄의 객체가 된다.
• 장부를 새로 이기하는 과정에서 잘못 쓴 부분을 찢은 경우 새 장부는 아직 작성 중이어서 손괴죄의 객체인 문서가 아니다.

허위 사고신고를 하면서 선박국적증서·선박검사증서를 제출한 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다는 것이 판례이다.

판례는 공문서부정행사죄의 범위를 좁게 해석하여, 해당 공문서가 증명하는 사항을 그 본래의 용도에 따라 사용한 것이 아닌 경우에는 부정행사로 보지 않는다.

• 세금계산서의 「공급받는 자」란은 문서 내용의 일부에 불과하여, 그 란에 다른 사람을 기재해도 그 사람에 대한 사문서위조죄는 성립하지 않는다.
• 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 실제 매매를 「증여」로 등기한 것은 공정증서원본부실기재죄에 해당한다.
• 대표자 지위를 상실한 목사가 교회 명의로 매매계약서를 작성·행사한 것은 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당한다.

위법한 함정수사에 기한 공소제기에 대해서는 공소기각 결정이 아니라 공소기각 판결을 선고해야 한다.

판례는 이를 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보므로 판결로 공소를 기각한다.

• 사인(私人)들이 수사기관과 직접 관련 없이 사적 동기로 독자적으로 유인한 경우는 위법한 함정수사가 아니다.
• 수사기관과 직접 관련된 유인자가 친밀관계 이용·압박·금전 제공 등으로 과도하게 개입해 범의를 일으키게 하면 위법한 함정수사이다.
• 범행 자료나 첩보 없이 경찰관이 손님을 가장해 도우미를 재차 요구한 뒤 단속한 것은 범의를 유발한 위법한 함정수사이다.

경찰관이 신분증을 제시하지 않았더라도 상대방이 경찰관임과 검문 이유를 충분히 알고 있었다면 불심검문은 위법하지 않다는 설명이 옳다.

신분증 제시 등 절차는 상대방의 인식을 보장하기 위한 것이므로, 이미 이를 알고 있었다면 절차 누락만으로 위법해지지 않는다는 것이 판례이다.

• 신분증을 교부한 뒤 욕설을 한 피검문자는 도망·증거인멸 염려가 없어 모욕죄 현행범 체포의 필요성이 없으므로 그 체포는 위법하다.
• 「경찰관 직무집행법」은 흉기 소지 여부 조사만 규정하고 흉기 외 다른 물건의 조사에 관한 명문 규정은 두고 있지 않다.
• 불심검문 대상자에게 체포·구속에 이를 정도의 혐의가 있어야 하는 것은 아니다.

고발에는 고소·고발 불가분의 원칙(주관적)이 적용되지 않아 양벌규정의 행위자와 법인에 대해 고발 여부를 개별적으로 따져야 한다는 설명이 옳다.

따라서 행위자에 대한 고발이 있다고 해서 그 효력이 당연히 법인에게까지 미치지는 않는다.

• 고소능력은 피해사실을 이해하고 고소의 이해관계를 알아차릴 사실상의 의사능력으로 족하고 민법상 행위능력은 필요 없다.
• 제1심판결 선고 후 다른 공범자에 대한 고소취소가 효력이 없다는 법리는 필요적 공범에도 적용된다.
• 민사조정에서 형사 고소를 취하하기로 합의한 것만으로는 고소취소가 되지 않고, 수사기관이나 법원에 취소의 의사표시를 해야 한다.

동석한 신뢰관계자가 피의자를 대신해 진술한 부분이 조서에 기재되었다면 그 부분은 동석자의 진술을 기재한 조서라는 설명이 옳다.

신뢰관계자 동석은 피의자의 심리적 안정을 위한 것일 뿐 대리 진술을 허용하는 제도가 아니므로, 그 부분은 피의자신문조서가 아닌 참고인 진술조서로 증거능력을 따진다.

• 변호인의 피의자신문 참여권은 피의자의 권리를 보장하는 것에 그치지 않고 변호인 자신의 기본권으로도 인정된다는 것이 헌법재판소 입장이다.
• 진술거부권 행사 여부에 대한 답변란에 피의자의 기명날인·서명이 없으면 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서로 볼 수 없다.
• 피의자가 공범에 관해 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 참고인과 같은 법리가 적용되어 원칙적으로 처벌 대상이 아니다.

적법한 조치는 체포 후 1시간 만에 흉기를 영장 없이 압수한 것 1개뿐이다.

긴급체포된 자가 보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있지만, 계속 압수하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구해야 하고 구속영장 청구도 체포 후 48시간 이내여야 한다.

• ㉡ 8. 22. 09:00 체포 기준 48시간은 8. 24. 09:00까지이므로 10:00의 압수수색영장 청구는 기간을 넘겼다.
• ㉢ 구속영장 청구도 48시간을 넘겼고, 사법경찰관은 판사에게 직접 청구할 수 없고 검사에게 신청해야 한다.
• ㉣ 석방 후 법원 통지는 검사가 석방일부터 30일 이내에 하는 것이고, 8. 24. 석방이면 9. 24. 통지는 30일을 넘겼으며 사법경찰관은 검사에게 보고해야 한다.

살인죄처럼 법정형이 무거운 범죄라도 간접증거만으로 범죄사실을 증명할 수 있으므로 직접증거가 있어야 한다는 설명이 틀렸다.

판례는 간접증거가 개별적으로는 완전한 증명력이 없어도 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 합치하면 살인죄도 유죄로 인정할 수 있다고 본다.

• 몰수·추징 대상 여부와 추징액은 구성요건사실이 아니어서 엄격한 증명이 필요 없지만 증거로 인정해야 한다.
• 외국인의 국외범에 우리 형법을 적용할 때 행위지 법률상 범죄가 되는지는 엄격한 증명을 요한다.
• 구성요건 사실을 증명하는 근거인 과학적 연구 결과도 증거능력 있는 증거로 엄격하게 증명해야 한다.

혐의 관련 정보를 선별해 이미지 파일로 적법하게 압수했다면 압수 절차는 종료되므로, 이후 수사기관 사무실에서 그 파일을 탐색·출력할 때 참여 기회를 보장할 필요는 없다는 설명이 옳다.

참여권 보장이 문제되는 것은 정보저장매체 자체나 전부 복제본을 반출해 그 안에서 혐의 관련 정보를 선별하는 단계이다.

• 압수·수색영장은 집행을 마치면 효력을 잃으므로 유효기간이 남아 있어도 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 없다.
• 인적 관련성은 공동정범·교사범 등 공범이나 간접정범뿐 아니라 필요적 공범 등에 대한 피고사건에도 인정된다.
• 압수 대상은 영장 범죄사실과 기본적 사실관계가 같은 범행이나 동종·유사 범행 등 관련성이 인정되는 것까지 포함하므로 범죄사실 자체와 직접 연관된 물건에 한정되지 않는다.

피의자가 권리를 정확히 이해하고 자발적으로 변호인의 조력을 포기했다면 접견을 허용하지 않아도 접견교통권 침해가 아니다.

판례는 이런 경우 피의자의 의사를 존중해 접견을 허용하지 않은 것이 변호인의 접견교통권을 침해한 것으로 볼 수 없다고 했다.

• 피구속자가 변호인을 공범으로 끌어들이려 했다는 사정만으로는 접견교통 금지가 정당화되지 않는다.
• 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 「변호인이 되려는 자」의 접견을 제한해서는 안 된다.
• 불허처분이 없어도 상당한 기간이 지나도록 접견이 이루어지지 않으면 실질적으로 접견 불허가처분과 같이 본다.

체포된 피의자에 대한 심문은 특별한 사정이 없으면 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 해야 하므로 청구된 날까지라는 설명이 틀렸다.

「형사소송법」은 체포된 피의자에 대해 판사가 지체 없이 심문하되 그 기한을 청구일 다음날까지로 정하고 있다.

• 변호인이 없는 피의자에게는 판사가 직권으로 변호인을 선정하며, 그 선정은 영장 청구 기각 등으로 효력이 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있다.
• 변호인 선정 결정이 취소되어 변호인이 없게 되면 법원은 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
• 체포되지 않은 피의자는 구인을 위한 구속영장으로 구인한 뒤 심문하되, 도망 등으로 심문할 수 없으면 예외로 한다.

범행 중·직후 영장 없이 압수한 뒤 사후영장을 받지 못했는데 즉시 반환하지 않은 압수물은 피고인·변호인이 증거 동의를 해도 증거능력이 없다.

사후영장을 받지 못한 압수는 영장주의를 위반한 것이고, 이는 동의로 치유될 수 있는 하자가 아니라는 것이 판례이다.

• 사생활 영역에 관계된 증거라도 곧바로 금지되는 것은 아니며, 진실발견의 공익과 개인의 인격적 이익을 비교형량해 허용 여부를 정한다.
• 불특정 다수가 출입할 수 있는 장소에 통상적인 방법으로 들어가 물리력 없이 피의자를 찾는 것은 임의수사로서 영장 없이도 허용된다.
• 상당한 방법을 벗어나 네트워크 카메라로 영장 없이 피고인과 태블릿 화면을 촬영한 영상물은 비례성·영장주의를 위반해 증거능력이 없다.