26년 3회차

인지에 의한 국적취득은 미성년 요건과 출생 당시 부 또는 모의 국적 요건을 모두 갖추어야 하므로, 둘 중 하나만 갖추면 된다는 설명이 옳지 않다.

「국적법」상 인지된 자는 대한민국 「민법」상 미성년이고 출생 당시 부 또는 모가 대한민국 국민이었던 경우에 한하여 법무부장관에게 신고함으로써 국적을 취득한다.

• 출생 당시 부 또는 모가 대한민국 국민이면 출생과 동시에 국적을 취득한다(부모양계 혈통주의).
• 대한민국에서 발견된 기아는 대한민국에서 출생한 것으로 추정한다.
• 국적을 취득한 사실이 없는 외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 국적을 취득할 수 있다.

신뢰보호원칙은 법률·하위법규뿐 아니라 국민의 권리에 직접 영향을 주는 제도운영지침의 개폐에도 적용되므로, 적용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 국가관리의 입시제도처럼 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 지침을 바꾸는 경우에도 신뢰보호원칙이 적용된다고 보았다.

• 우리 헌법은 자유시장경제질서를 기본으로 하면서 사회적 시장경제질서의 성격도 함께 갖는다.
• 구법에 대한 신뢰가 합리적·정당하고 손해가 극심하여 새 입법의 공익이 이를 정당화할 수 없으면 그 입법은 허용되지 않는다.
• 헌법은 대의제를 원칙으로 하면서 국민투표제라는 직접민주제 방식으로 이를 보완한다.

헌법 전문은 해석 기준이 되지만 개별적 기본권을 직접 도출하는 근거는 되지 않으므로, 이를 근거가 된다고 한 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 전문의 ‘3·1정신’이 헌법이나 법률해석의 기준으로 작용하더라도 그로부터 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출할 수는 없다고 보았다. 전문은 이념적 기초이자 해석 기준으로 작용한다.

• 현행 헌법 전문에는 1948년 7월 12일에 제정되었음이 명시되어 있다.
• 전문은 헌법규범의 일부로서 규범적 효력을 가지므로 헌법소송에서 재판규범이 된다.
• 전문은 형식적으로 헌법전의 일부이고 실질적으로 헌법규범 중 최상위 규범이다.

헌법재판소는 기본권이 공권력 작용뿐 아니라 관리작용·국고작용까지 기속한다고 보므로, 국고작용은 기속하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

국가가 사경제 주체로 활동하는 경우에도 국가는 기본권 보장 의무를 지는 기본권 수범자의 지위를 벗어나지 않는다.

• 제3자적 효력론은 기본권이 주관적 권리이면서 객관적 가치질서라는 이중적 성격을 인정하는 데서 출발한다.
• 기본권은 1차적으로 공권력에 대한 방어권이면서 객관적 가치질서를 구체화한 것이다.
• 기본권은 예외적인 경우를 제외하고 「민법」의 일반조항을 통해 간접적으로 사법관계에 효력을 미친다(간접적용설).

서울광장을 차벽으로 둘러싸 통행을 전면 제지한 행위는 일반적 행동자유권을 침해한다는 것이 헌법재판소의 판단이므로, 침해하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 불법·폭력 집회가 예상되더라도 일부 통로를 열거나 시간대를 한정하는 등 덜 침해적인 수단이 있었다며 침해의 최소성에 반한다고 보았다.

• 긴급자동차를 제외한 이륜자동차의 자동차전용도로 통행 금지는 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.
• 교도소장이 동절기 취침시간을 오후 9시로 정한 행위는 수용자의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
• 16세 미만 청소년에 대한 심야 인터넷게임 제공 금지는 청소년의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

진술거부권은 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회의 조사절차에서도 보장되므로, 그곳에서는 보장되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 진술거부권이 현재의 피의자·피고인은 물론 장차 피의자·피고인이 될 자에게도 보장되며, 절차의 종류를 가리지 않는다고 보았다.

• 불고지죄의 고지 의무는 타인의 범죄사실에 관한 것이어서 진술거부권 문제가 생기지 않는다.
• 음주측정은 언어를 통한 생각·지식의 표출이 아니므로 진술에 해당하지 않는다.
• 진술거부권은 적극적으로 허위 진술을 할 권리까지 보장하지는 않는다.

압수·수색의 정당한 이유는 수사기관의 주관적 심증만으로는 부족하고 객관적으로 인정되어야 하므로, 주관적으로 형성되면 족하다는 설명이 옳지 않다.

정당한 이유란 범죄혐의의 존재와 증거물 발견·보전의 필요성에 대한 심증이 객관적으로 인정되는 것을 뜻하며, 수사기관의 주관적 판단만으로는 영장주의의 취지를 살릴 수 없다.

• 주거에 대한 압수·수색에는 정당한 이유와 함께 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장이 필요하다.
• 주거 압수·수색은 명문의 예외가 없지만, 자료·피의자가 존재할 개연성과 긴급한 사정이 있으면 제한적으로 영장주의 예외를 허용할 수 있다.
• 긴급한 사정이 없는데도 영장 없는 피의자 수색을 허용하는 법률은 영장주의 예외 요건을 벗어난 것이다.

통신의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로 제한할 수 있고, 그 대표적인 제한 법률이 「통신비밀보호법」이라는 설명이 옳다.

나머지는 「통신비밀보호법」의 대상 범죄·허가권자·기간을 바꾼 함정이다.

• 통신제한조치는 모든 형법상 범죄가 아니라 법률에 열거된 중대 범죄에 한하여 허가할 수 있다.
• 범죄수사 목적은 법원의 허가를, 국가안보 목적은 고등법원 수석판사의 허가나 대통령의 승인을 받으므로 허가·승인권자가 다르다.
• 긴급통신제한조치 후 법원 허가를 받아야 하는 기한은 72시간보다 짧은 36시간이다.

승진시험 응시제한이나 승진기회의 보장 문제는 공무담임권의 보호영역에 포함되지 않으므로, 포함된다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 공무담임권이 공직취임 기회와 신분 유지를 보호할 뿐, 신분 유지나 업무수행에 영향을 주지 않는 승진 문제는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하다고 보았다.

• 검찰총장 퇴임 후 2년간 모든 공직 임명을 금지하는 것은 공무담임권을 침해한다.
• 금고 이상 형의 집행유예를 받으면 지방공무원직에서 당연퇴직하도록 한 것은 공무담임권을 침해하지 않는다.
• 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 신분의 부당한 박탈과 직무의 부당한 정지도 포함된다.

국민참여재판을 받을 권리는 헌법상 재판받을 권리의 보호범위에 속하지 않으므로, 속한다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 헌법이 보장하는 것은 법관에 의한 재판이므로, 배심원이 참여하는 국민참여재판은 법률이 부여한 권리일 뿐이라고 보았다.

• 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
• 특허청 심판 후 사실심 없이 곧바로 대법원에 상고하게 한 구 「특허법」 조항은 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해한다.
• 대법원이 최고법원이라고 해서 모든 사건을 상고심으로 관할해야 한다는 결론이 당연히 도출되지는 않는다.

헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되므로, 정부의 발의로 제안된다는 설명이 옳지 않다.

헌법은 법률안 제출권자를 정부로 정한 것과 달리, 헌법개정안의 제안권자는 대통령으로 명시하고 있다.

• 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상 공고하여야 한다.
• 국회는 공고된 날부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 그 의결은 기명투표로 한다.
• 국회 의결 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

옳은 것은 1960년 제3차 개정헌법에 관한 설명과 1962년 제5차 개정헌법에 관한 설명 두 가지이다.

1960년 개헌은 대법원장·대법관 선거제와 중앙선거관리위원회의 헌법기관화를 도입했고, 1962년 개헌은 인간의 존엄과 가치 조항을 신설했다.

• 1948년 제헌헌법은 국회에서 의결되었으나 부통령을 두었으므로, 부통령을 두지 않았다는 설명은 틀렸다.
• 국민투표에 의한 최초의 개헌은 1962년 제5차 개헌이므로, 1972년 제7차 개헌을 최초라고 한 설명은 틀렸다.

헌법재판소는 혼인과 가족의 보호가 자유민주적 문화국가의 필수적 전제조건이라고 보므로, 그렇게 보기 어렵다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 문화국가원리와 관련하여 혼인과 가족생활을 보장하는 것이 문화국가의 전제라고 판시하였다.

• 헌법의 기본원리는 구체적 기본권을 직접 도출하지는 못하지만 기본권 해석과 기본권제한입법의 합헌성 심사에서 해석 기준이 된다.
• 자기책임의 원리는 민사·형사법에 국한되지 않고 법치주의에 당연히 내재하는 근대법의 기본이념이다.
• 국민주권의 원리는 통치질서의 기본원리이므로 지방자치권과 국가교육권도 국민적 정당성 기반을 갖추어야 한다.

언론사에 사과문 게재를 명령하도록 한 「공직선거법」 조항은 언론사인 법인의 인격권을 침해하므로, 침해가 아니라는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 정정보도나 반론보도 등 덜 침해적인 수단이 있는데도 의사에 반한 사과를 강제하는 것은 침해의 최소성에 반한다고 보았다.

• 대통령은 사인으로서 정당활동을 하는 지위에서는 기본권 주체성을 가진다.
• 한국영화인협회 내부의 감독위원회는 독립된 단체가 아니어서 독자적인 기본권 주체가 될 수 없다.
• 공법인이라도 사경제 주체로 활동하거나 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우에는 기본권 주체가 될 수 있다.

기본권 행사의 ‘방법’ 규제를 먼저 시도하고 안 될 때 ‘여부’ 규제로 넘어가야 한다는 단계적 요청은 피해의 최소성의 내용이므로, 방법의 적절성 관점이라는 설명이 옳지 않다.

방법의 적절성은 선택한 수단이 목적 달성에 유효한지를 묻는 단계이고, 덜 제한적인 수단을 먼저 택하라는 요구는 피해의 최소성 단계에서 다룬다.

• 법률유보는 ‘법률에 근거한’ 규율을 뜻하므로 위임의 구체성·명확성을 갖춘 위임입법으로도 기본권을 제한할 수 있다.
• 임차주택 양수인의 임대인 지위 승계 조항은 주민등록이라는 공시기능으로 양수인의 손해를 예방하므로 침해의 최소성에 반하지 않는다.
• 마약류 범죄로 실형을 받은 후 20년간 택시운전 자격을 제한한 조항은 침해의 최소성에 위배된다.

「국민연금법」과 달리 형제자매를 급여수급권자에서 제외한 「공무원연금법」 조항이 평등원칙에 위반되지 않는다는 설명이 옳다.

헌법재판소는 공무원연금과 국민연금이 재원·목적이 다른 별개 제도이므로 수급권자 범위가 달라도 합리적 차별이라고 보았다.

• 민간어린이집에 인건비 대신 기관보육료를 지원하는 보육사업안내는 민간어린이집 운영자의 평등권을 침해하지 않는다.
• 재혼한 배우자의 국립묘지 합장을 제한한 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
• 정신병원에 한의과 진료과목을 설치할 수 있는 규정을 두지 않은 「의료법」 조항은 정신병원 운영자의 평등권을 침해한다.

초기배아는 국가의 보호필요성은 인정되지만 기본권 주체성은 인정되지 않으므로, 주체성도 인정된다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 착상 전 초기배아가 독립된 인간으로 인식되기 어렵다는 점 등을 들어 기본권 주체성을 부정하였다.

• 모든 인간은 생명권의 주체이며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명권이 인정된다.
• 생명도 인간의 존엄성이라는 근원적 가치에 부합하는 방식으로 보호되어야 한다.
• 자기낙태죄 조항은 침해의 최소성과 법익균형성을 갖추지 못해 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다.

구 「선박안전법」의 ‘선박의 감항성의 결함’ 부분이 명확성 원칙에 위배되지 않는다는 설명이 옳다.

헌법재판소는 감항성이 선박이 안전하게 항행할 수 있는 성능을 뜻하는 용어로서 관련 규정과 함께 보면 의미를 예측할 수 있다고 보았다.

• 감정평가 시 ‘유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지’를 기준으로 하도록 한 조항은 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
• 명확성 원칙은 일반적·규범적 개념의 사용이 불가피하므로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구한다.
• 파견법의 ‘공중도덕상 유해한 업무’는 법관의 보충적 해석으로도 의미를 확정하기 어려워 명확성 원칙에 위배된다.

농협중앙회장 선거 관리를 중앙선거관리위원회에 의무 위탁하도록 한 조항은 결사의 자유를 침해하지 않으므로, 침해한다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 농협중앙회가 공공성이 강한 법인이고 선거 과열을 막아 선거의 공정성을 확보할 필요가 크다는 점을 들어 합헌으로 보았다.

• 사전에 적법하게 집회신고를 했더라도 집회 과정의 모든 행위가 업무방해죄 처벌대상에서 제외되는 것은 아니다.
• 국회의장 공관 경계 100미터 이내 옥외집회·시위를 일률적으로 금지한 조항은 집회의 자유를 침해한다.
• 조합장선거에서 후보자 아닌 사람의 선거운동을 금지하는 조항은 결사의 자유 등을 침해하지 않는다.

해고예고는 최소한의 근로조건에 해당하므로 해고예고에 관한 권리는 근로의 권리의 내용에 포함되며, 포함되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소는 해고예고를 하도록 하는 것이 개별 근로자의 인간존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건 가운데 하나라고 보았다.

• 교원노조법 적용 교원을 초·중등학교 재직 교원으로 한정한 조항은 단결권을 침해하지 않는다.
• 국가비상사태하 단체교섭권·단체행동권을 주무관청 조정결정에 포괄 위임하고 위반 시 처벌한 구 국가보위법 조항은 근로3권의 본질적 내용을 침해한다.
• 근로계약이 사적 계약이라는 이유만으로 국가의 입법적 개입이 배제되는 것은 아니다.