26년 2회차

「형법」 제48조의 ‘취득’은 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석한다는 지문이 옳다.

몰수·추징은 부가형이므로 주형에 대한 공소제기·유죄 인정이 가능해야 하고, 공동수수한 금품은 각자가 실제로 분배받은 금액을 기준으로 개별 추징한다.

• 공소시효 완성 지문: 공소사실에 대해 공소를 제기할 수 없으면 그와 관련된 몰수·추징도 할 수 없다.
• 공동수수 금품 지문: 수뢰액 전부를 각자에게 추징하는 것이 아니라 실제 분배받은 금품만 개별적으로 몰수·추징한다.
• 공범자 소유물 지문: 공범자 소유물은 그 공범자가 소추되지 않았더라도 몰수할 수 있다.

출입문이 열려 있으면 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨보는 행위는 주거침입의 실행의 착수로 본다는 지문이 옳다.

주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로, 평온을 해할 객관적 위험이 있는 행위에 착수가 있고 신체 일부만 들어가도 기수가 될 수 있다.

• 공동주택 공용부분 지문: 엘리베이터·공용계단·복도도 주거로 사용하는 건조물의 일부로서 ‘사람의 주거’에 해당한다.
• 신체 일부 진입 지문: 신체 일부만 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 기수가 된다.
• 사찰 경내 지문: 위요지도 객체에 포함되므로 철조망을 걷어내고 사찰 경내에 무단 진입하면 주거침입죄가 성립한다.

㉠~㉣이 모두 판례에 부합하여 옳은 것은 4개이다.

위법수집증거는 원칙적으로 배제되지만, 2차적 증거는 인과관계의 희석·단절 등 제반 사정을 종합해 예외적으로 증거로 쓸 수 있다.

• ㉠ 지문 채취 후 유리컵을 위법하게 압수했더라도 지문은 그 압수물로부터 얻은 2차적 증거가 아니므로 위법수집증거가 아니다.
• ㉡ 공개금지사유 없이 비공개로 진행된 증인신문의 증언은 반대신문권이 보장되었어도 증거능력이 없다.
• ㉢ 임의동행을 거부하는 자를 강제로 연행한 위법 상태에서 이루어진 소변검사 결과물은 증거능력이 없다.
• ㉣ 2차적 증거도 인과관계 희석·단절 여부 등을 종합 고려하여 예외적으로 유죄의 증거가 될 수 있다.

형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 종전 형벌법규를 적용하도록 정하는 것은 형벌불소급원칙이나 신법우선주의에 위배되지 않으므로, 위배된다는 지문이 옳지 않다.

신법 적용 여부는 입법자의 재량이므로 경과규정으로 구법을 적용하게 할 수 있다는 것이 판례이다.

• 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 신체의 자유를 제한하므로 원칙적으로 행위시법을 적용한다.
• 노역장유치는 실질이 형벌적 성격을 가지므로 형벌불소급원칙의 적용대상이다.
• 아동·청소년성보호법상 공개명령은 형벌과 본질이 달라 소급입법금지원칙이 그대로 적용되지 않는다.

양식장의 자연산 모시조개는 어업권 행사자의 소유나 점유에 속한다고 볼 수 없어 무단 채취해도 절도죄가 성립하지 않으므로, 이를 절도로 본 지문이 옳지 않다.

절도죄의 객체는 타인이 소유·점유하는 재물이어야 하며, 어업권은 채취할 권리일 뿐 자연 번식한 조개에 대한 소유권을 주지 않는다.

• 문서 복사 후 사본만 가져간 경우 사본은 회사 소유 재물이 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다.
• 굴삭기 회수 약정이 있어도 소유권이 매수인에게 있으면 판매회사 담당자의 일방적 취거는 절도죄에 해당한다.
• 재물을 찾으려 안방까지 들어가 물색하다 귀가한 피해자와 마주친 경우 실행의 착수가 인정된다.

전문·추측 형태라도 표현 전체 취지로 보아 사실의 존재를 암시하는 방식이면 사실 적시에 해당하므로, 사실 적시로 볼 수 없다는 지문이 옳지 않다.

명예훼손죄의 사실 적시는 단정적 표현에 한정되지 않고, 간접적·우회적 표현이라도 특정 사실을 암시하면 충분하다.

• 제310조 적용 시 진실 증명이 없어도 진실이라 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다.
• 적시된 사실은 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다.
• 허위 사실이라도 행위자에게 허위성 인식이 없으면 사실적시 명예훼손죄(제307조 제1항)가 성립할 수 있다.

제3자뇌물수수죄의 제3자는 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고 교사자나 방조자도 포함될 수 있으므로, 교사자를 제외한 지문이 옳지 않다.

공동정범은 행위자 자신과 동일시되지만, 교사·방조자는 정범이 아니므로 제3자에 해당할 수 있다는 것이 판례이다.

• 직무에는 법령상 관장 직무뿐 아니라 밀접한 관계가 있는 행위나 사실상 관여하는 직무도 포함된다.
• 뇌물인 이익은 유형·무형의 일체 이익을 포함하며 성적 욕구의 충족도 해당한다.
• 공무원 명의로 새우젓을 발송하게 하고 대금을 지급하지 않은 경우 직접 수수가 없어도 뇌물공여·수수죄가 성립한다.

㉠~㉣ 모두 판례에 부합하여 옳지 않은 것은 없음이다.

배임죄의 ‘타인의 사무’는 신임관계의 본질적 내용이 타인의 재산 보호·관리인 경우로 한정되며, 동산 이중매매나 양도담보 부동산 처분은 자기 사무에 해당한다.

• ㉠ 영업비밀을 적법하게 반출했더라도 퇴사 시 반환할 의무를 이행하지 않으면 업무상 배임죄가 성립한다.
• ㉡ 중도금 수령 후 동산을 제3자에게 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다.
• ㉢ 타인의 사무를 처리하는 자에는 고유 권한자뿐 아니라 보조기관으로서 사무를 담당하는 자도 포함된다.
• ㉣ 양도담보설정계약에 따른 이전등기 의무가 있는 채무자가 부동산을 처분해도 배임죄가 성립하지 않는다.

교사받은 자가 승낙하지 않거나 승낙 후 착수에 이르지 않으면 교사자는 예비·음모에 준하여 처벌된다는 지문이 옳다.

이른바 효과 없는 교사·실패한 교사의 처벌을 정한 「형법」 제31조의 내용이다.

• 강도상해죄는 강도가 미수에 그쳤더라도 상해가 발생하면 강도상해죄의 기수가 된다.
• 살인예비의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 않는다.
• 침해 게시물을 업로드하여 공중이 접근할 수 있게 이용에 제공하면 실제 송신이 없어도 공중송신권 침해는 기수에 이른다.

작성명의인이 명시되지 않았더라도 문서의 형식·내용 등으로 작성명의인을 알 수 있으면 공문서에 해당하므로, 명시가 없으면 객체가 될 수 없다는 지문이 옳지 않다.

공문서 여부는 명의 표시 자체보다 일반인이 공무원이 직무상 작성한 문서로 믿을 만한 형식·외관을 갖추었는지로 판단한다.

• 체포사유·변호인 선임권을 고지했다는 허위의 현행범인 체포서·확인서를 작성하면 허위공문서작성의 범의가 인정된다.
• 실제 진술을 청취하지 않고 자신의 추측을 피해자 진술인 것처럼 재수사결과서에 기재하면 허위공문서작성죄가 성립한다.
• 허위공문서를 진실한 문서처럼 관공서에 비치하는 것도 행사에 해당한다.

만취자를 지구대에 눕혀 두고 경찰관이 3시간여 동안 구호조치를 취하지 않은 경우 유기죄의 범의를 인정할 수 있다는 지문이 옳다.

경찰관은 법령상 보호의무자이므로 요부조자의 위험한 상태를 알고도 방치하면 유기죄가 문제 된다.

• 계약상 부조의무는 주된 급부의무가 부조인 경우에 한정되지 않고 부수의무로서의 부조의무도 포함한다.
• 학대는 단순한 인격 침해만으로 부족하고 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.
• 「형법」은 학대죄에 대해서는 상습범 가중규정을 두지만 유기죄에는 두지 않는다.

합병으로 소멸한 법인이 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 존속법인에 승계되지 않으므로, 승계된다는 지문이 옳지 않다.

형사책임은 일신전속적이어서 회사합병의 포괄승계 대상이 아니라는 것이 판례이다.

• 책임주의에 따라 법인이 상당한 주의·관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 양벌규정이 적용된다.
• 지방자치단체가 고유의 자치사무를 처리하는 경우 양벌규정의 처벌대상인 법인에 해당한다.
• 영업주 처벌은 자신의 선임감독상 과실에 따른 것이므로 종업원의 처벌이 전제조건이 아니다.

피고인 불출석 시 동의 간주는 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 적용되지 않으므로, 이때에도 동의로 간주한다는 지문이 옳지 않다.

「형사소송법」 제318조 제2항은 피고인 불출석 시 동의를 의제하되 대리인·변호인이 출정한 경우를 예외로 정한다.

• 당사자가 동의한 서류·물건은 진정성이 인정되면 증거로 할 수 있다.
• 증거조사 완료 후에는 동의를 취소·철회해도 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.
• 피고인이 부동의한 후 피고인 불출석 기일에 변호인만 출석해 동의로 번복해도 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.

㉠만 틀리고 ㉡~㉤이 옳아 옳은 것은 4개이다.

업무방해죄의 업무는 사회생활상 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무여야 하므로 일회적 사무는 보호대상이 아니다.

• ㉠ 종중 정기총회를 주재하는 회장의 의사 진행은 일회적 사무여서 업무방해죄의 업무에 해당하지 않는다.
• ㉡ 허위 채권을 내세워 인장 인도를 거절하여 후임 대표자의 예탁금 인출·선박 검사를 막은 경우 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다.
• ㉢ 업무방해의 고의는 업무가 방해될 가능성에 대한 인식·예견으로 충분하다.
• ㉣ 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무의 주체가 될 수 없다.
• ㉤ 주주의 의결권 행사는 업무방해죄의 보호대상인 업무가 아니다.

구조조정 실시 자체를 반대하기 위한 쟁의행위는 목적의 정당성이 인정되지 않으므로, 정당성이 인정된다는 지문이 옳지 않다.

구조조정은 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하여 원칙적으로 단체교섭 대상이 아니며, 근로조건 변경이 수반되더라도 이를 반대하는 쟁의행위는 정당하지 않다는 것이 판례이다.

• 쟁의행위 서면신고 절차를 지키지 않았다는 이유만으로 쟁의행위의 정당성이 부정되지는 않는다.
• 고액 관리비 체납 점포에 대해 이사회 결의와 관리규정에 따라 한 단전조치는 정당행위가 될 수 있다.
• 8년 전 사적 대화의 불법녹음을 실명과 함께 공개한 방송은 수단·방법의 상당성이 없어 정당행위가 아니다.

범죄를 인지하고도 바로 체포하지 않고 추가범행을 지켜본 뒤 체포한 사정만으로는 함정수사가 아니므로, 위법한 함정수사라는 지문이 옳지 않다.

위법한 함정수사는 범의 없는 자에게 사술·계략으로 범의를 유발한 경우이고, 이에 기한 공소제기는 공소기각 사유가 된다.

• 이미 범행을 저지른 범인을 검거장소로 유인한 것에 불과하면 함정수사가 아니다.
• 거절하는 게임장 업주에게 경찰관이 지속적으로 환전을 요구해 응하게 한 것은 위법한 함정수사이다.
• 범의를 유발한 함정수사에 기한 공소제기는 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

명의자인 아버지가 사망한 뒤 그 명의의 인감증명 위임장을 작성한 경우 추정적 승낙을 인정할 수 없어 사문서위조죄가 성립하므로, 성립하지 않는다는 지문이 옳지 않다.

사망으로 생전의 위임관계는 소멸하고, 사망자 명의 문서도 공공의 신용을 해할 위험이 있으므로 위조의 객체가 된다.

• 서로 공격할 의사로 싸우다 먼저 공격받고 대항한 가해행위는 공격행위의 성격도 있어 정당방위가 아니다.
• 집 안에 들어와 합세해 구타하는 사람들로부터 벗어나려 발버둥치다 상해를 가한 행위는 위법성이 조각된다.
• 통행로로 쓰이는 토지에 철주·철망을 설치하고 아스팔트를 걷어낸 행위는 자구행위에 해당하지 않는다.

검사 또는 사법경찰관은 피의자 아닌 자의 진술을 들을 수 있고 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다는 지문이 옳다.

참고인 영상녹화는 동의가 요건이지만, 피의자 진술 영상녹화는 미리 고지하면 되고 동의는 요건이 아니다.

• 피의자 진술 영상녹화 지문: 미리 영상녹화 사실을 알려주면 족하고 서면 사전동의를 받을 필요는 없다.
• 이의 진술 지문: 이의를 진술하면 해당 내용을 삭제하는 것이 아니라 그 취지를 기재한 서면을 첨부한다.
• 법정 외 재생 지문: 재생과 조사에 필요한 전자적 설비를 갖춘 법정 외의 장소에서도 영상녹화물을 재생할 수 있다.

준항고 중 목적이 이미 달성되었거나 사정 변경으로 이익이 상실된 경우 준항고는 부적법하므로, 그런 경우에도 적법하다는 지문이 옳지 않다.

준항고는 불복의 이익이 있어야 하며 그 이익이 소멸하면 각하 대상이라는 것이 판례이다.

• 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로 피해자 환부를 선고하여야 한다.
• 증거에만 공할 압수물로서 계속 사용해야 할 물건은 사진촬영 등 원형보존 조치 후 신속히 가환부하여야 한다.
• 검사가 환부·가환부 청구를 거부하면 신청인은 대응 법원에 환부·가환부 결정을 청구할 수 있다.

신체구속된 자가 변호인을 공범으로 가담시키려 했다는 등의 사정만으로 변호인의 접견교통 금지가 정당화되지 않으므로, 정당화될 수 있다는 지문이 옳지 않다.

변호인의 접견교통권은 법령에 의하지 않고는 제한할 수 없는 권리이며, 이를 제한한 위법 상태에서 얻은 자백은 증거능력이 없다.

• 미결수용자와 변호인(되려는 자 포함)의 접견교통권은 표리관계로서 헌법상 기본권으로 보장된다.
• 변호인이 실제 변호할 의사가 있는지는 교도관의 심사대상이 아니다.
• 접견교통권 침해 상태에서 얻은 자백은 실질적·완전하게 증거에서 배제되어야 한다.