26년 2회차

상습범 등 포괄일죄의 중간에 별종 범죄의 확정판결이 끼어 있어도 포괄일죄는 둘로 나뉘지 않고, 확정판결 후의 범죄로서 그 확정된 죄와 사후적 경합범 관계에 있지 않다는 설명이 옳다.

판례는 포괄일죄의 최종 범행이 확정판결 뒤에 이루어진 이상 포괄일죄 전체를 확정판결 후의 죄로 본다.

• 판결을 받지 않은 죄와 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해 형을 선고할 때, 감경·면제는 할 수 있다(임의적)이지 반드시 하는 것이 아니다.
• 장기·다액의 2분의 1까지 가중하는 방식은 실체적 경합범의 가중주의이고, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합은 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
• 사후적 경합범의 기준은 벌금 이상이 아니라 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄이다.

임의적 감면 사유는 불능미수와 반의사불벌죄에서 피해자에 대한 자복의 2개이다.

불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 반의사불벌죄의 자복은 자수와 같이 감경 또는 면제할 수 있다.

• 외국에서 형의 전부 또는 일부를 집행받은 경우는 감면이 아니라 집행된 형을 선고형에 필요적으로 산입한다.
• 위증죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 확정 전에 자백하면 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면).
• 현주건조물방화예비죄를 범한 자가 목적한 죄의 실행 전에 자수하면 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면).

피해자와 술을 마시다 항의에 화가 나 회칼을 들고 자해하려 한 행위도 요구에 응하지 않으면 해악을 가할 듯한 위세를 보인 것으로 협박에 해당할 수 있다는 설명이 옳다.

판례는 해악의 고지가 언어뿐 아니라 거동으로도 가능하고, 직접 피해자를 향하지 않은 자해 시늉도 협박이 될 수 있다고 본다.

• ‘쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다’는 말은 감정적 욕설에 불과하고 해악을 가할 의사가 있다고 보기 어려워 협박죄가 성립하지 않는다고 판단되었다.
• 판례는 협박죄를 위험범으로 보아, 공포심을 일으키기에 충분한 해악 고지가 상대방에게 도달·인식되면 현실적으로 공포심을 느끼지 않아도 기수가 된다.
• 미수범 처벌규정이 있다고 해서 침해범이 되는 것은 아니며, 판례는 위험범으로 본다.

상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식만 있으면 충분하고, 상해를 가할 의사까지 필요하지 않다는 것이 판례이므로 상해 의사가 필요하다는 설명이 옳지 않다.

판례는 폭행을 인식하고 행한 결과 상해가 발생하였다면 상해의 의사가 따로 없어도 상해죄의 고의를 인정한다.

• 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시는 피해자 본인의 일신전속적 권리이므로 피해자 사망 후 상속인이 대신할 수 없다.
• 시비를 만류하며 조용히 얘기하자고 팔을 2, 3회 끈 정도는 폭행죄의 폭행에 해당하지 않는다.
• 상습상해·상습폭행의 상습은 열거된 상해·폭행 행위의 습벽을 말하므로, 열거되지 않은 다른 유형의 범죄까지 고려해 상습성을 판단해서는 안 된다.

현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하며, 사후에 범인으로 인정되었는지는 고려하지 않는다.

따라서 사후 판단까지 고려해야 한다는 설명이 옳지 않다.

• 긴급체포 후 구속영장을 청구하지 않아 석방된 자는 영장 없이 동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못한다.
• 체포영장 집행 시 타인의 주거 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있을 때에 한해 영장 없이 할 수 있다.
• 체포 요건이 갖추어져도 명백히 체포의 필요가 없다고 인정되면 판사는 체포영장 청구를 기각하여야 한다.

연소죄는 자기 소유 건조물·물건에 방화한 것이 타인의 현주건조물 등에 번진 경우에 성립하므로, 타인 현주건조물에 방화해 자기 소유 일반건조물에 번진 사례는 연소죄가 아니다.

연소죄는 가벼운 기본범죄에서 중한 객체로 번진 결과를 무겁게 처벌하는 결과적 가중범이어서, 방향이 반대인 사례에는 적용되지 않는다.

• 불길이 방 안을 태우고 천정까지 옮겨 붙었다면 도중에 진화되었어도 현주건조물방화죄는 기수에 이른다.
• 집단행위 중 일부가 고의로 방화해 공무원 사상의 결과가 생겨도, 방화행위 자체에 공모가담하지 않은 집단원은 현주건조물방화치사상죄로 의율할 수 없다.
• 판례는 불이 매개물을 떠나 목적물에 옮겨 붙어 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르면 기수가 된다는 독립연소설을 취한다.

피해자가 실제로는 심신상실·항거불능 상태가 아니었다면 준강간의 결과 발생이 불가능하므로, 위험성이 인정되면 준강간죄의 불능미수가 성립하고 기수가 되지 않는다.

판례는 행위자가 그 상태를 이용할 의사로 간음했더라도 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 처음부터 불가능했다고 보아 불능미수를 인정하였다.

• 강간죄의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 필요하지만, 폭행·협박이 반드시 간음보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
• 폭행 자체가 추행인 기습추행의 경우 폭행은 의사를 억압할 정도일 필요 없이 의사에 반하는 유형력 행사면 족하다.
• 강제추행죄는 자수범이 아니므로 피해자를 도구로 삼아 그 신체를 이용해 추행한 경우 간접정범이 될 수 있다.

구속적부심의 기각결정과 석방결정에는 항고할 수 없지만, 보증금납입조건부 석방결정에 대해서는 판례상 항고할 수 있다.

따라서 세 결정 모두 항고할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

• 판례는 보증금납입조건부 피의자석방의 대상을 구속된 피의자로 한정하고, 체포된 피의자는 포함하지 않는다.
• 적부심 청구 후 검사가 기소(전격기소)하더라도 법원은 청구가 이유 있으면 석방을 명하여야 한다.
• 구속적부심문조서는 특히 신용할 만한 정황에 의해 작성된 문서로서 증거동의와 무관하게 당연히 증거능력이 있다.

판례는 차량의 등록 명의자가 아니더라도 타인 소유 차량을 인도받아 보관하던 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄의 보관자에 해당한다고 보므로, 등록 명의자가 아니면 보관자가 아니라는 설명이 옳지 않다.

보관자 지위를 등록에 따른 법률상 처분권한만으로 정하던 종전 판례의 태도는 변경되었다.

• 불법영득의사는 보관하는 타인 재물을 자기 소유처럼 처분하는 의사이며, 사후에 반환·변상할 의사가 있어도 인정된다.
• 약국장이 병원을 대신해 받은 기부금 명목의 돈은 병원이 약국장에게 불법원인급여한 것이 아니므로, 이를 임의 소비하면 업무상 횡령죄가 성립한다.
• 근로자 임금에서 원천공제한 국민연금 기여금은 근로자를 위해 보관하는 돈이므로, 대표이사가 이를 개인 용도로 쓰면 업무상 횡령죄가 성립한다.

피고인에게 유리한 유추해석도 문리를 넘어서는 경우에는 그렇게 하지 않으면 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한해 가능하다는 설명이 옳다.

판례는 유리한 유추해석이라도 법문의 한계를 무제한 넘을 수는 없다고 본다.

• 형면제 사유를 제한적으로 유추적용하면 처벌 범위가 넓어져 피고인에게 불리하므로 죄형법정주의에 위반된다.
• 구성요건이 서술적 개념이 아닌 규범적 개념으로 규정되었다는 사정만으로 곧바로 명확성 원칙에 어긋나는 것은 아니다.
• 시행령이 법률의 위임범위를 벗어나 처벌 대상을 확장하면 내용이 명확하더라도 위임입법의 한계를 넘어 죄형법정주의에 위반된다.

허위 내용의 공사실적증명원을 제출해 그 정을 모르는 담당직원에게 구청장 직인을 날인받은 경우, 판례는 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다고 보았다.

작성권한 있는 공무원 명의로 정당하게 작성된 문서의 내용이 허위일 뿐이어서 위조가 아니고, 공무원 아닌 자에게는 허위공문서작성죄의 간접정범도 인정되지 않는다.

• 일반인이 진정한 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖추었다면 명의인이 허무인이거나 이미 사망했어도 문서위조죄가 성립한다.
• 타인의 주민등록증 사본에 자기 사진을 붙여 복사하거나 복사기·컴퓨터로 별개의 사본을 만들어 낸 행위는 공문서위조에 해당한다.
• 진정문서의 중요 부분을 바꿔 새로운 증명력을 가진 별개 문서를 만들면 변조가 아니라 위조이다.

위법성조각사유가 있음을 알면서 숨기고 범죄사실만 고소하면, 범죄가 성립하지 않음에도 형사처분을 받게 할 사실을 신고한 것이 되어 무고죄가 성립한다.

따라서 허위신고가 되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

• 신고사실이 허위라는 점은 적극적 증명이 필요하고, 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 무고죄를 인정할 수 없다.
• 사립대학교 교수에 대한 징계는 무고죄에서 말하는 공법상 감독권에 따른 징계처분이 아니므로, 그 징계를 목적으로 한 민원 제기는 무고죄에 해당하지 않는다.
• 허위라고 믿고 신고했어도 내용이 우연히 객관적 진실에 부합하면 허위사실의 신고가 아니어서 무고죄가 성립하지 않는다.

올바른 조합은 X·O·X·O이다.

뇌물성은 공무원의 직무와 관련되면 족하고 개개의 직무행위와 대가관계까지 증명될 필요가 없으므로 첫째 지문은 틀렸다.

• 뇌물공여죄는 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하지 않아도 성립할 수 있으므로 옳다.
• 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 공여하게 해 지출을 면한 경우는 공무원이 직접 받은 것과 같아 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립하므로 틀렸다.
• 공여자와 수수자는 대향범 관계이므로 상대방 범행에 대해 총칙상 공범 규정이 적용되지 않아 옳다.

지방법원판사의 구속영장청구 기각결정은 항고나 준항고의 대상이 아니므로, 검사는 항고로 불복할 수 없고 영장을 재청구하는 방법을 쓸 뿐이다.

따라서 항고로 불복할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

• 범죄의 중대성·재범의 위험성·피해자 등에 대한 위해 우려는 독립된 구속사유가 아니라 구속사유 심사 시 필요적 고려사항이다.
• 구속은 구금과 구인을 포함하며, 구인한 피고인을 인치한 후 구금 필요가 없으면 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다.
• 수사기관에 의해 구속되었다 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우가 아니면 동일한 범죄사실로 재구속하지 못하고, 1개 목적을 위한 동시·수단결과 관계의 행위는 동일한 범죄사실로 본다.

옳은 것은 3개이며, 피압수자가 참여 거부 의사를 명시했으니 변호인 통지도 필요 없다는 지문만 틀렸다.

판례는 변호인의 압수·수색 참여권을 변호인의 고유권으로 보아, 피압수자가 불참 의사를 밝혔더라도 변호인에게는 미리 일시·장소를 통지해야 한다고 한다.

• 현장 관리책임자에게 영장을 제시했더라도 물건을 소지한 다른 사람에게서 압수하려면 그 소지자에게 따로 영장을 제시해야 한다.
• 집행 중 피압수자가 참고인에서 피의자로 전환될 증거가 나와도 영장 기재 범죄사실과 객관적으로 관련되면 영장 집행 범위 내이므로 다시 영장을 받을 필요가 없다.
• 영장은 처분을 받는 자에게 제시해야 하나, 현장 부재 등으로 제시·사본 교부가 현실적으로 불가능하거나 이를 거부한 때에는 예외로 한다.

도둑을 제압한 뒤 반격 없이 도망하려는 상대에게 무자비한 폭행을 가해 사망에 이르게 한 사안에서, 판례는 정당방위뿐 아니라 과잉방위도 인정하지 않았다.

제압 후의 폭행은 방위의사보다 공격의사가 압도적이고 사회통념상 방위행위의 한도를 넘어, 방위행위로 볼 수 없다고 판단하였다.

• 침해의 현재성은 형식적 기수 여부가 아니라 법익 침해상황이 종료되기 전까지를 의미한다.
• 방어행위에는 순수한 수비뿐 아니라 적극적 반격도 포함되지만, 상당한 이유가 있어야 한다.
• 체포이유 고지 등 적법절차를 지키지 않은 현행범 체포는 위법한 공무집행이므로, 이를 면하려다 경찰관에게 상해를 입힌 것은 정당방위에 해당한다.

전자담배용 니코틴 용액을 허가 없이 제조한 사안에서 판례는 전자담배제조업 허가기준이 없더라도 법 준수를 기대할 수 있다고 보아 기대가능성을 부정하지 않았다.

허가기준이 없다는 사정만으로 무허가 제조에 대한 책임이 조각되지 않는다는 취지이므로, 기대할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

• 직무상 지휘복종관계에 있는 상사의 범법행위에 가담한 부하직원에게도 적법행위의 기대가능성이 인정된다.
• 판례는 행위 당시 구체적 상황에서 사회적 평균인의 관점으로 기대가능성 유무를 판단한다.
• 강요된 행위의 저항할 수 없는 폭력은 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수밖에 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 뜻한다.

공동의 과실이 경합해 화재가 발생하고 각 과실이 화재 발생의 하나의 조건이 되었다면, 원인 행위가 특정되지 않아도 각자 실화죄의 책임을 진다.

더욱이 실화죄는 과실범이어서 미수를 처벌하지 않으므로 ‘실화죄의 미수로 불가벌’이라는 설명은 옳지 않다.

• 교사자가 전화로 범행을 만류하는 말을 한 것만으로는 교사행위와 정범의 실행 사이 인과관계가 단절되거나 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다.
• 설명의무 위반으로 업무상과실 책임을 지우려면 설명의무 위반과 상해 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
• 사기죄는 기망행위, 착오, 처분행위(재물 교부·이익 공여) 사이에 순차적 인과관계가 있어야 한다.

골프클럽 경기보조원 구직 사이트 게시판에 클럽 운영의 불합리를 비판하며 담당자를 ‘한심하고 불쌍한 인간’이라 표현한 행위는 모욕에 해당하지만 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 위법성이 조각된다.

판례는 표현의 동기·경위, 공적 관심사에 대한 비판이라는 점, 표현의 정도를 종합해 위법성을 부정하였다.

• 보험금 편취 목적으로 피해자의 동의를 받아 상해를 가한 경우 그 동의는 사회상규에 반해 위법성을 조각하지 않는다.
• 다수 주민의 민원이 있었더라도 소수 입주민이 이용하는 케이블TV 방송안테나를 절단하게 한 것은 수단의 상당성이 없어 정당행위가 아니다.
• 면허 없이 부항침으로 혈액을 배출시키는 시술은 수지침 수준을 넘는 무면허 의료행위로서 정당행위가 아니다.

변호인이 피의자의 수갑 해제를 계속 요구했다는 이유로 검사가 변호인을 퇴실시킨 것은 정당한 사유 없이 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 것이다.

판례는 수갑 해제 요구가 신문을 방해하거나 수사에 현저한 지장을 준다고 보기 어렵다고 판단하였으므로, 침해가 아니라는 설명이 옳지 않다.

• 적법하게 구속된 피의자가 출석을 거부하면 수사기관은 그 구속영장의 효력으로 조사실에 구인할 수 있다.
• 정당한 사유 없이 변호인에게 피의자와 떨어져 앉으라고 지시하고 불응을 이유로 참여권을 제한하는 것은 허용되지 않는다.
• 변호인의 피의자신문 참여권은 피의자의 조력받을 권리 보장과 함께 변호인 자신의 기본권으로서의 성격도 가진다.