13년 1회차

불공평한 재판을 할 염려는 제척사유가 아니라 기피사유이다.

제척은 법률이 정한 사유가 있으면 당연히 직무집행에서 배제되는 제도이고, 기피는 불공평한 재판을 할 염려가 있을 때 당사자의 신청으로 배제하는 제도이다.

• 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때 — 법정 제척원인이다.
• 피고인 또는 피해자의 친족이거나 친족관계가 있었던 때 — 법정 제척원인이다.
• 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때 — 법정 제척원인이다.

징역형의 형기가 단축되었다면 벌금형의 환형유치기간이 길어졌더라도 전체적으로 불이익하지 않아 불이익변경금지에 위배되지 않는다.

불이익 여부는 주문의 형을 개별적·형식적으로 비교하지 않고 전체적·실질적으로 고찰하여 판단한다.

• 주형이 같아도 몰수가 새로 부가되면 형이 불이익하게 변경된 것이다.
• 징역형의 선고유예를 벌금형으로 바꾸는 것은 선고유예보다 무거운 형을 선고한 것이어서 위배된다.
• 벌금액이 같은데 환형유치기간만 길어진 경우에는 불이익변경에 해당한다.

공판절차를 갱신할 때에는 재판장이 피고인에게 진술거부권을 다시 고지하여야 하므로, 고지가 필요 없다는 설명이 틀렸다.

형사소송규칙은 공판절차 갱신 시 재판장이 먼저 진술거부권 등을 고지한 뒤 인정신문을 하도록 정하고 있다.

• 진술거부권은 범죄사실뿐 아니라 범죄사실 발견의 단서가 되는 사실에도 미친다.
• 헌법은 진술거부권을 기본권으로 보장하고, 형사소송법은 피고인과 피의자의 진술거부권을 모두 규정한다.
• 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 피의자 진술은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

공소장일본주의 위반이라도 피고인 측이 이의 없이 증거조사가 완료되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계라면 하자가 치유되므로, "항상" 공소기각해야 한다는 설명이 틀렸다.

판례는 위반이 있으면 원칙적으로 공소기각 판결을 하지만, 그 위반을 다툴 수 있는 시기를 증거조사 완료 전까지로 제한한다.

• 집단행위에 이르게 된 동기·경위를 명확히 하려는 기재는 예단을 생기게 하는 사유로 보지 않는다.
• 약식명령 청구와 함께 증거서류를 제출하는 것은 적법하고, 정식재판 청구 후 반환하지 않았다고 해서 공소제기가 위법해지지 않는다.
• 누범·상습범을 구성하지 않는 전과사실도 피고인을 특정하는 사항으로 볼 수 있어 그 기재는 적법하다.

증인이 법정에 출석해 증언거부권을 행사한 경우는 제314조의 "그 밖에 이에 준하는 사유"에 해당하지 않으므로, 이를 포함시킨 설명이 틀렸다.

제314조는 직접심리주의·공판중심주의의 예외이므로 그 요건을 엄격히 해석하여야 하고, 판례는 증인이 법정에 출석해 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 이 조항의 적용을 부정한다.

• 외국의 권한 있는 수사기관이 작성한 조서·서류도 제314조 요건을 갖추면 증거로 쓸 수 있다.
• 특신상태는 검사가 증명해야 하지만 소송법적 사실이어서 자유로운 증명으로 족하다.
• 공범인 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에는 원진술자가 사망 등으로 진술할 수 없어도 제314조가 적용되지 않는다.

공소사실 일부를 축소해 유죄로 인정하고 나머지를 무죄로 판단했는데 피고인만 유죄부분을 항소하고 검사는 무죄부분을 항소하지 않았다면, 무죄부분은 항소심의 심판대상에서 벗어난다.

판례는 이 경우 무죄부분이 이심되기는 하나 당사자 간 공격방어의 대상에서 이탈하므로 항소심이 그 부분을 유죄로 판단할 수 없다고 본다.

• 단순일죄의 일부 유죄 판결에 피고인만 항소한 경우에도 항소의 효력은 일죄 전부에 미쳐 무죄부분도 심판할 수 있다.
• 포괄일죄의 일부 무죄부분에 대해 검사만 상고해도 상소불가분의 원칙상 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
• 경합범 중 무죄부분에 대해 검사만 상고하면 유죄부분은 확정되므로 상고심은 무죄부분만 파기할 수 있다.

몰수는 법원이 판결로 선고하는 형벌이므로 수사기관이 압수물에 대해 할 수 있는 처분이 아니다.

수사기관은 압수물에 대해 법원의 압수 규정을 준용하여 대가보관(환가)·폐기·환부·가환부 등의 처분을 할 수 있다.

• 환가 — 멸실·파손 우려가 있거나 보관이 어려운 압수물을 매각해 대가를 보관하는 수사기관의 처분이다.
• 폐기 — 위험발생의 염려가 있는 압수물이나, 소지 등이 금지된 압수물로서 부패 등의 염려가 있는 것에 대해 할 수 있는 처분이다.
• 제출인 환부 — 압수를 계속할 필요가 없을 때 제출인에게 돌려주는 처분이다.

공소사실이 특정되지 않아 방어권 행사에 지장을 초래하는 경우에는 무죄가 아니라 공소기각 판결을 하여야 한다.

공소사실의 불특정은 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하기 때문이다.

• 공소제기의 효력은 공소장에 피고인으로 지정된 사람에게만 미치므로 다른 공범자에게는 미치지 않는다.
• 고소가 취소된 강간죄의 수단인 폭행·협박만 따로 기소한 경우에는 공소기각 판결을 한다.
• 성명을 모용한 경우 공소의 효력은 모용자에게 미치고 피모용자에게는 미치지 않는다.

압수·수색영장은 한 번 집행을 마치면 효력을 잃으므로, 유효기간이 남아 있어도 같은 장소·목적물을 다시 압수·수색하려면 새 영장을 받아야 한다.

영장의 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 뜻할 뿐, 같은 영장으로 여러 번 집행할 수 있다는 의미가 아니다.

• 범죄의 증명이 없으면 피해품인 압수물이 존재한다는 것만으로 유죄의 증거가 될 수 없다.
• 관세포탈품인지 확인할 수 없어 기소중지한 경우에는 압수를 계속할 필요가 없어 환부하여야 한다.
• 관리책임자에게 영장을 제시했더라도 물건을 소지한 다른 사람으로부터 압수하려면 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

간이공판절차에서는 증거조사 결과에 대한 의견 청취와 증거신청권 고지 규정이 적용되지 않으므로, 이를 반드시 고지해야 한다는 설명이 틀렸다.

간이공판절차의 결정이 있으면 증거조사는 상당하다고 인정하는 방법으로 할 수 있고, 엄격한 증거조사 방식 및 그에 따른 고지 절차가 배제된다.

• 요건을 갖추었더라도 간이공판절차 개시 여부는 법원의 재량이다.
• 단독판사 관할 제한이 없어 합의부 관할 사건도 간이공판절차로 심판할 수 있다.
• 자백을 신빙할 수 없다고 인정되면 법원은 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다.

18세 미만 소년에게 노역장유치 선고를 할 수 없는 것은 맞지만, 판결선고 전 구속되었다면 그 구속기간을 노역장에 유치된 것으로 보아 산입할 수 있으므로 틀린 설명이다.

소년법은 노역장유치 선고를 금지하면서도, 판결선고 전 구속이나 소년분류심사원 위탁 기간은 노역장유치 기간으로 간주하여 미결구금일수 산입 규정을 적용할 수 있게 한다.

• 범죄 당시 18세 미만 소년을 사형 또는 무기형으로 처할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다.
• 항소심판결 선고 당시 소년이었다면 상고 이후 성년이 되었더라도 부정기형 선고가 위법하게 되지 않는다.
• 장기 2년 이상 유기형에 해당하는 죄는 부정기형을 선고하되 장기는 10년, 단기는 5년을 넘지 못한다.

약식명령에는 증거의 요지를 기재할 필요가 없으므로 틀린 설명이다.

약식명령에는 범죄사실, 적용법령, 주형, 부수처분과 약식명령 고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음을 명시한다.

• 약식명령의 청구는 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 한다.
• 검사와 피고인은 고지일부터 7일 이내 정식재판을 청구할 수 있고, 피고인은 그 청구를 포기할 수 없다.
• 정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다.

지문채취가 먼저 이루어진 뒤 대상물을 위법하게 압수했다면, 그 지문은 위법한 압수로부터 얻은 2차적 증거가 아니어서 위법수집증거라고 할 수 없다.

지문은 이미 적법하게 채취된 것이므로 그 뒤의 위법한 압수와 인과관계가 없다는 것이 판례의 태도이다.

• 형사사법공조절차를 거치지 않고 외국에서 참고인 진술조서를 작성했더라도 위법수집증거에 해당하지 않는다.
• 제3자가 절취한 업무일지라도 공익과 사생활 침해를 비교형량하여 증거로 제출하는 것이 허용될 수 있다.
• 임의성이 인정되지 않는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.

성폭력피해자가 고소할 수 없는 불가항력적 사유가 있었던 기간은 공소시효가 아니라 고소기간의 기산에 관한 사유이다.

고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있으면 고소기간은 그 사유가 없어진 날부터 기산할 뿐, 공소시효의 진행과는 관계가 없다.

• 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 기간에는 공소시효가 정지된다.
• 아동·청소년 대상 성범죄의 공소시효는 피해자가 성년에 달한 날부터 진행하므로 그때까지 정지되는 효과가 있다.
• 대통령의 재직기간에는 불소추특권으로 공소를 제기할 수 없어 공소시효가 정지된다.

체포·구속적부심사는 피의자의 동거인이나 고용주도 청구할 수 있으므로 청구할 수 없다는 설명이 틀렸다.

청구권자는 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주이다.

• 동일한 영장의 발부에 대하여 재청구한 때에는 심문 없이 결정으로 기각할 수 있다.
• 구속된 피의자에 대해 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있고, 청구인 이외의 자에게 보증금 납입을 허가할 수 있다.
• 법원의 기각결정과 석방결정에 대해서는 항고할 수 없다.

통고처분에 따라 범칙금을 납부하면 확정판결에 준하는 효력이 생기므로, 동일한 범죄사실로 다시 기소되면 공소기각이 아니라 면소 판결을 한다.

범칙금 납부는 일사부재리의 효력이 미치는 사유로서, 확정판결이 있은 때의 면소 사유에 해당한다.

• 범의를 유발하는 함정수사에 기한 공소제기는 공소제기 절차가 법률에 위반하여 무효인 때로서 공소기각 판결을 한다.
• 고소가 없거나 취소된 강간죄의 수단인 폭행·협박만 떼어내어 기소한 때에도 공소기각 판결을 한다.
• 공소취소 후 다른 중요한 증거가 발견되지 않았는데 재기소한 때에는 공소기각 판결을 한다.

무죄, 면소, 형의 면제, 선고유예, 집행유예, 공소기각 또는 벌금·과료의 판결이 선고되면 구속영장은 효력을 잃는다.

이들 판결은 더 이상 구금을 계속할 필요가 없는 경우이므로 판결 선고와 동시에 구속영장이 실효된다.

• 사인이 현행범인을 체포해 검사 등에게 인도한 경우 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 인도받은 때이다.
• 변호인 없는 불구속 피고인에게 국선변호인 없이 판결을 선고한 뒤 법정구속하더라도 위법하지 않다.
• 피고인 또는 변호인이 신청한 증거조사 등으로 3차 갱신이 허용되는 것은 제1심이 아니라 상소심이다.

참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있고, 신문 중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어야 의견을 진술할 수 있으므로 틀린 설명이다.

다만 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대한 이의 제기는 승인 없이 할 수 있다.

• 피의자나 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매가 신청하면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 신문에 참여하게 하여야 한다.
• 참여할 변호인이 2인 이상이면 피의자가 1인을 지정하고, 지정이 없으면 수사기관이 지정할 수 있다.
• 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항은 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

실체적 경합 관계인 공소사실 중 하나를 전부 철회하는 공소장변경신청은 그 취지가 명백하면 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 하므로 틀린 설명이다.

공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용되므로, 경합범 중 일부를 철회하는 것은 실질적으로 공소취소에 해당한다.

• 재심소송절차에서는 공소취소를 할 수 없다.
• 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하되, 공판정에서는 구술로 할 수 있다.
• 공소취소의 사유에는 제한이 없어 증거불충분으로 공소유지가 곤란한 경우에도 할 수 있다.

강간미수죄와 감금죄가 상상적 경합으로 기소되었다면 강간미수죄의 고소가 취소되어도 감금죄로는 처벌할 수 있다.

상상적 경합은 실질적으로 수죄이므로 친고죄에 대한 고소취소의 효력은 비친고죄인 감금죄에 미치지 않는다.

• 민법상 행위능력이 없더라도 사실상의 의사능력이 있으면 고소능력이 인정된다.
• 적법한 고소 여부는 자유로운 증명의 대상이고, 일죄의 일부에 대한 고소는 일죄 전부에 효력이 미친다.
• 장인은 배우자의 직계존속이므로 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다는 규정에 따라 고소할 수 없다.

항소심은 적법한 절차로 소송행위를 새로 한 뒤 그 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다.

위법한 공시송달로 피고인 출석 없이 진행된 제1심 절차는 판결에 영향을 미친 소송절차의 법령위반이므로, 항소심은 제1심판결을 파기하고 스스로 심리하여 판결한다.

• 환송은 공소기각이나 관할위반을 잘못 인정한 경우 등에 한정되므로 제1심으로 환송하는 것은 옳지 않다.
• 소송절차의 위법이 판결에 영향을 미쳤으므로 실체판단에 문제가 없다는 이유로 항소를 기각할 수 없다.
• 공소장부본 송달이 위법한 공시송달이었더라도 공소기각할 사유가 아니라 적법하게 다시 송달하여 절차를 진행하면 된다.

옳지 않은 지문은 무죄·면소·공소기각에도 배상명령을 할 수 있다는 ⓐ 하나뿐이다.

피고사건에 대해 무죄·면소·공소기각의 재판을 할 때에는 배상신청을 각하하여야 한다.

• ⓑ 배상명령 대상은 직접적인 물적 피해, 치료비 손해, 위자료이므로 기대이익의 상실은 제외된다.
• ⓒ 배상신청은 제1심 또는 제2심 공판의 변론종결 시까지 사건이 계속된 법원에 할 수 있다.
• ⓓ 신청인에게 공판기일을 통지하되, 통지를 받고도 출석하지 않으면 그 진술 없이 재판할 수 있다.
• ⓔ 신청을 각하하거나 일부 인용한 재판에 대해 신청인은 불복할 수 없다.
• ⓕ 배상명령은 제1심·제2심 형사공판절차에서만 허용되어 즉결심판에는 인정되지 않는다.

수소법원이 법원 소속 조사관에게 양형조건이 되는 사항을 수집·조사해 제출하게 하고 이를 참작하여 형을 정하는 것은 적법하므로, 위법하다는 설명이 틀렸다.

판례는 양형조건에 관한 사항은 법원이 직권으로 조사할 수 있고, 조사관을 통한 조사도 허용된다고 본다.

• 법정에서는 국어를 사용하고, 국어 아닌 문자 또는 부호는 번역하게 하여야 한다.
• 검사와 피고인 또는 변호인이 합의하여 전문심리위원 참여결정 취소를 신청하면 법원은 그 결정을 취소하여야 한다.
• 전문심리위원은 재판장의 허가를 받아 피고인·변호인·증인·감정인 등에게 직접 질문할 수 있다.

교도소에서 마약류사범에게 정기적으로 소변을 제출하게 한 것은 강제처분이 아니어서 영장주의에 위반되지 않으므로 틀린 설명이다.

헌법재판소는 소변 채취가 당사자의 협력이 필요한 행정목적의 검사로서 강제력을 동원한 처분이 아니라고 보았다.

• 거짓말탐지기 사용은 진술을 강요하는 결과가 되어 인격권을 침해하므로 원칙적으로 허용되지 않는다.
• 음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하려면 형사소송법상 강제처분 절차를 따라야 하며, 이를 무시한 연행은 위법한 체포이다.
• 지문채취 불응을 형사처벌로 간접 강제하는 구 경범죄처벌법 조항은 영장주의에 위반되지 않는다.

파기환송 판결의 기속력은 환송받은 법원뿐 아니라 그 판결에 대한 재상고심의 상고법원에도 미치므로, 기속되지 않는다는 설명이 틀렸다.

재상고심도 환송판결의 판단에 기속되지 않으면 사건이 법원 사이를 계속 오가는 결과가 되기 때문이다.

• 파기환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여해도 전심재판에 관여한 때에 해당하지 않는다.
• 상고심 환송 전 원심에서 선임된 변호인의 변호권은 환송 후 항소심에서 다시 생긴다.
• 환송받은 법원은 2개월의 구속기간 만료 시 계속 구속할 필요가 있으면 2차(대법원이 갱신한 경우 1차)에 한하여 갱신할 수 있다.