16년 1회차

탄핵증거의 성질과 증거능력 없는 조서·자술서의 탄핵증거 사용은 옳고, 체포·구속인접견부 사본을 탄핵증거로 쓸 수 있다는 지문만 옳지 않다.

탄핵증거는 진술의 증명력을 다투기 위한 것이므로 엄격한 증거능력을 요하지 않으며, 피고인이 내용을 부인해 증거능력이 없는 사법경찰리 작성 피신조서나 자술서도 임의성이 의심되지 않는 한 법정진술을 탄핵하는 반대증거로 쓸 수 있다는 것이 판례이다.

그러나 피고인의 부인진술을 탄핵한다는 명목으로 낸 접견부 사본은 결국 검사에게 입증책임이 있는 공소사실 자체를 입증하려는 것에 불과하므로 탄핵증거로 허용되지 않는다.

판사가 경질되었더라도 판결의 선고만 하는 경우에는 공판절차를 갱신할 필요가 없으므로, 판결 선고만 할 때도 갱신해야 한다는 설명이 옳지 않다.

공판절차 갱신은 새 판사가 심증을 형성하도록 하려는 것이어서, 이미 변론이 종결되어 선고만 남은 경우에는 갱신이 필요 없다는 단서가 있다.

• 공소취소로 공소기각결정이 확정되면 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한해 재기소할 수 있다.
• 간이공판절차에서는 전문증거에 대해 당사자가 이의하지 않으면 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
• 제1심에서 간이공판절차로 적법하게 증거능력이 인정된 증거는 항소심에서 범행을 부인하더라도 증거능력이 유지되어 다시 증거조사할 필요가 없다.

친고죄로 기소된 뒤 고소가 취소되었더라도 동일성 범위 내 비친고죄로 공소장이 변경되면 법원은 변경된 공소사실을 심리·판단해야 한다는 설명이 옳다.

판례는 이 경우 당초 공소제기의 흠이 치유되므로 고소취소를 이유로 공소기각할 것이 아니라 변경된 공소사실에 대해 실체 판단을 하여야 한다고 본다.

• 공소장변경은 항소심에서도 허용되므로 제1심에서만 허용된다는 설명은 틀리다.
• 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계를 기초로 하되 규범적 요소도 고려해야 한다는 것이 판례이다.
• 공소장 변경이 있어도 공소시효 완성 여부는 변경시가 아니라 당초 공소제기시를 기준으로 판단한다.

공소사실의 동일성 범위 내에서는 법원이 검사가 기재한 적용법조에 구애받지 않고 직권으로 법률을 적용할 수 있다는 설명이 옳다.

적용법조의 기재는 공소사실을 법률적으로 구성하는 데 그치므로, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한 법원은 공소장변경 없이도 다른 법조를 적용할 수 있다.

• 방조범의 공소사실에는 그 전제인 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실도 기재해야 한다.
• 공소장 기재가 불명확하면 법원은 먼저 검사에게 석명을 구하고, 그래도 특정하지 않을 때 공소를 기각해야 한다.
• 공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 효력이 미치지 않는다.

소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건이 다시 기소되면 공소기각의 판결을 해야 하므로, 공소기각의 결정을 해야 한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우를 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때로 보아 판결로 공소를 기각하도록 한다.

• 면소 사유인 사면은 일반사면을 뜻하므로 특별사면을 받았다는 사정은 면소 대상이 아니다.
• 적용법조가 위헌결정으로 소급 실효되면 피고사건이 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 무죄를 선고한다.
• 부도수표가 제1심판결 선고 전에 회수되면 공범이 회수한 경우라도 처벌불원 의사표시에 준하여 공소기각 판결을 한다.

구속영장이 피고인 불거주로 여러 차례 집행불능되어 반환되었더라도 이를 소송촉진법상 송달불능보고서의 접수로 볼 수 없으므로, 볼 수 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 송달불능보고서 접수는 송달을 시도했으나 불능된 경우를 전제로 하므로 구속영장의 집행불능 반환을 이와 같이 취급할 수 없다고 본다.

• 교도소·구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 본인에게 전달되었는지와 관계없이 효력이 생긴다.
• 주거 등을 신고해야 할 자가 신고하지 않으면 서류를 우체에 부치는 방법 등으로 송달할 수 있고, 우체에 부친 경우 도달된 때 송달된 것으로 본다.
• 송달이 부적법하면 당사자가 다른 경로로 약식명령 고지 사실을 알았더라도 송달의 효력은 생기지 않는다.

약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위의 기준은 고지받은 때가 아니라 약식명령을 발령한 때라는 것이 판례이므로, 고지받은 때라는 설명이 옳지 않다.

판례는 약식명령은 발령시에 판단이 확정되므로 그 발령시를 기준으로 기판력의 시간적 범위를 정한다.

• 약식명령으로는 벌금·과료·몰수만 과할 수 있다.
• 관할위반·공소기각·면소·무죄는 약식명령으로 선고할 수 없고 공판절차로 심판해야 한다.
• 정식재판청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다.

공소제기 여부·공판 일시·재판결과·구속·석방 등을 피해자에게 통지하는 주체는 법원이 아니라 검사이므로, 법원이 통지해야 한다는 설명이 옳지 않다.

형사소송법은 피해자 등의 신청이 있으면 검사가 해당 사건의 처리 결과와 구금 관련 사실 등을 신속하게 통지하도록 정하고 있다.

• 법원은 범죄피해자의 신청이 있으면 원칙적으로 그 피해자를 증인으로 신문해야 한다.
• 동일한 범죄사실에서 신청인이 다수이면 법원은 증인으로 신문할 자의 수를 제한할 수 있다.
• 법원은 직권 또는 신청에 따라 피해자가 증인신문에 의하지 않고 피해 정도·처벌 의견 등을 진술하게 할 수 있다.

구속전 피의자심문에서 선정된 국선변호인의 효력은 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 미치므로, 기각된 경우에도 제1심까지 효력이 있다는 설명이 옳지 않다.

심문할 피의자에게 변호인이 없으면 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정해야 하지만, 영장 청구가 기각되면 그 선정의 효력도 소멸한다.

• 변호인은 피고인의 동의를 얻어야 상소를 취하할 수 있으므로 동의 없는 취하는 효력이 없다.
• 상소취하에 대한 피고인의 동의는 공판정에서 구술로 할 수 있으나 명시적으로 이루어져야 한다.
• 파기환송 전 원심에서 한 변호인 선임은 환송 후 원심에서도 효력이 있다.

약식명령에 대한 정식재판에서 유죄판결이 확정되면 약식명령은 효력을 잃으므로 재심 대상은 그 유죄판결이고, 약식명령이 재심 대상이라는 설명이 옳지 않다.

판례는 정식재판절차의 유죄판결이 확정되면 약식명령은 실효되어 재심을 청구할 대상이 아니라고 보아, 약식명령에 대한 재심청구는 부적법하다고 한다.

• 재심청구는 피고인이었던 자가 사망한 후에도 할 수 있다.
• 재심절차에서는 공소취소를 할 수 없다.
• 재심에서는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄로서 고소불가분 원칙이 준용되지 않으므로, 공범 1인에 대한 고소 효력이 다른 공범에게 미친다는 설명이 옳지 않다.

고소의 주관적 불가분 규정은 친고죄에 관한 것이고, 판례는 이를 반의사불벌죄에 준용하지 않는다고 본다.

• 수사기관이 고소권자를 증인·피해자로 신문할 때 처벌 요구 의사가 조서에 기재되면 적법한 고소가 된다.
• 대리고소의 고소기간은 정당한 고소권자가 범인을 안 날부터 기산한다.
• 고발에는 고소·고발 불가분 원칙이 적용되지 않으므로 양벌규정상 행위자와 법인에 대해 고발 구비 여부를 개별적으로 판단한다.

공판기일은 진술거부권 고지 → 인정신문 → 검사의 모두진술 → 피고인의 모두진술 → 증거조사 → 피고인신문 순으로 진행된다.

재판장은 먼저 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 고지한 뒤 인정신문으로 피고인이 맞는지 확인하고, 이어 검사가 공소장을 낭독하고 피고인이 공소사실 인정 여부를 진술한다.

그 다음 증거조사를 실시하며, 피고인신문은 증거조사 종료 후에 하는 것이 원칙이다.

• 인정신문을 진술거부권 고지보다 앞에 두는 배열은 틀리다.
• 증거조사를 피고인의 모두진술보다 먼저 하는 배열은 틀리다.
• 피고인신문을 증거조사보다 먼저 하는 배열은 틀리다.

제1심이 국민참여재판 의사확인을 누락했더라도 항소심에서 절차를 충분히 안내하고 피고인이 통상절차로 재판받기를 원하면 하자가 치유될 수 있으므로, 치유될 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 항소심에서 국민참여재판 절차에 관한 충분한 안내와 숙고 기회를 준 뒤 피고인이 제1심 절차의 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 하면 하자가 치유된다고 본다.

• 국민참여재판에서 변호인이 없으면 법원은 직권으로 변호인을 선정해야 한다.
• 의사확인 절차 없이 통상절차로 진행하면 국민참여재판을 받을 권리를 중대하게 침해한 것으로 그 소송행위는 무효이다.
• 공소장 부본 송달 후 7일 내에 의사확인서를 내지 않았더라도 제1회 공판기일 전까지는 국민참여재판을 신청할 수 있다.

국민참여재판 대상이던 합의부 사건이 공소사실 변경 등으로 대상사건에서 벗어나도 재판을 계속 진행하는 것이 원칙이므로, 단독재판부로 이송해야 한다는 설명이 옳지 않다.

국민참여재판법은 이 경우에도 국민참여재판을 계속 진행하고, 적당하지 않으면 결정으로 지방법원 본원 합의부가 통상절차로 심판하게 할 수 있도록 정한다.

• 사물관할이 다른 관련 항소사건이 고등법원과 지방법원본원합의부에 각각 계속되면 고등법원이 결정으로 병합심리할 수 있다.
• 법원은 직권으로 관할을 조사해야 한다.
• 단독판사 관할사건이 항소심에서 공소장변경으로 합의부 관할이 되면 관할권 있는 고등법원으로 이송해야 한다.

디지털 녹음기의 녹음을 전사한 사본 녹음테이프는 검증으로 녹취록과 일치하고 진술자의 음성임을 확인한 것만으로는 증거능력이 인정되지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 사본의 증거능력을 인정하려면 원본이 존재하거나 존재했고, 원본으로부터 인위적 개작 없이 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다고 본다.

• 진술을 한 사실 자체나 간접사실에 대한 정황증거로 쓰는 경우에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.
• 공포심을 유발하는 문자를 보낸 범행에서 휴대전화 문자정보는 범행의 직접적 수단이므로 전문법칙이 적용되지 않는다.
• 임의성이 없는 진술의 조서는 피고인이 증거동의를 하더라도 증거로 쓸 수 없다.

영장 제시 없이 구속영장을 집행했더라도 공소제기 후 법정에서 한 피고인의 진술은 증거능력이 인정될 수 있으므로, 2차적 증거로서 증거능력이 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 구속 이후 법정에서 변호인 조력 등 적법절차가 보장된 상태에서 임의로 한 법정진술은 절차 위반과의 인과관계가 희석되어 증거로 쓸 수 있다고 본다.

• 판례는 비진술증거인 증거물에도 위법수집증거 배제원칙을 적용한다.
• 아직 피의자 지위에 있지 않은 사람에게 진술거부권을 고지하지 않았다고 그 진술을 위법수집증거로 배제할 것은 아니다.
• 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서는 공익과 사익을 비교형량하여, 고소인이 절취한 증거물의 증거능력을 인정한 판례가 있다.

형사소송법 제314조의 필요성 요건에 해당하는 것은 소환·구인 불능, 외국거주로 출석 불가, 노인성 치매로 진술 불능의 세 경우이다.

판례는 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 사유에 해당하지 않는다고 보았다.

피고인이 증거서류의 진정성립에 관해 진술거부권을 행사한 경우도 피고인의 정당한 권리 행사이므로 제314조의 사유에 해당하지 않는다.

• 소환에 불응하고 구인장도 집행되지 않아 법정 신문이 불가능한 상태는 소재불명 등에 준하는 사유에 해당한다.
• 외국에 있는 진술자를 출석시킬 가능하고 상당한 모든 수단을 다해도 출석시킬 수 없는 경우는 해당한다.
• 노인성 치매로 인한 기억력 장애로 진술할 수 없는 상태도 해당한다.

소송촉진법에 따라 공시송달로 소환된 피고인이 불출석하여 출정 없이 증거조사를 하는 경우에도 증거동의가 간주되므로, 간주할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우도 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 해당하므로 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 있는 것으로 본다.

• 영장주의에 위반하거나 불법감청으로 수집한 증거는 증거동의가 있어도 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
• 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우 피고인과 대리인·변호인이 모두 출정하지 않으면 동의가 간주된다.
• 피고인과 변호인이 재판장의 허가 없이 퇴정한 경우 판례는 진의와 관계없이 동의를 간주한다.

선서하지 않고 신문할 수 있는 선서무능력자는 16세 미만의 자이므로, 만 16세 증인을 선서 없이 신문할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

형사소송법은 16세 미만이거나 선서의 취지를 이해하지 못하는 자에 한해 선서 없이 신문하도록 하므로, 만 16세 증인은 선서를 해야 한다.

• 선서는 증인이 선서서를 낭독하고 기명날인 또는 서명하며, 할 수 없으면 법원사무관등이 대행한다.
• 피고인 면전에서 충분한 진술이 어려우면 피고인을 퇴정시킬 수 있지만, 신문 종료 후 입정시켜 진술 요지를 알려주어야 한다.
• 피해자를 증인으로 신문할 때 사생활 비밀·신변보호를 위해 결정으로 심리를 비공개할 수 있고, 이유를 붙여 고지해야 한다.

피고인 또는 변호인은 공소제기 후 검사에게 서류 등의 열람·등사를 신청할 수 있으나, 피고인에게 변호인이 있으면 피고인은 열람만 신청할 수 있다는 설명이 옳다.

2007년 개정 형사소송법은 공소제기 후 검사 보관 서류에 대한 열람·등사 제도를 명문화하여 그 범위와 절차를 정하였다.

• 미제출 서류의 열람·등사는 형사소송법이 명문으로 정하고 있으므로 법에 규정이 없어 해석상 다툼이 있다는 설명은 틀리다.
• 검사는 열람·등사를 제한할 수 있는 경우라도 서류 등의 목록에 대한 열람·등사는 거부할 수 없다.
• 검사가 열람·등사를 거부하면 피고인 측도 검사의 열람·등사 요구를 거부할 수 있다.

공소제기 전의 체포·구인·구금 기간은 법원의 피고인 구속기간에 산입하지 않으므로, 산입된다는 설명이 옳지 않다.

법원의 구속기간은 공소제기 시점부터 기산하므로 수사단계의 신병구속 기간은 별도로 취급된다.

• 피고인을 구속하면 변호인 또는 피고인이 지정한 가족 등에게 사건명·구속일시·장소·범죄사실 요지·구속 이유·변호인 선임 취지를 알려야 한다.
• 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 않고 1일로 산정한다.
• 기피신청으로 소송진행이 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 않는다.

우편물 통관검사절차에서의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사이므로 압수·수색영장 없이 했더라도 위법하지 않으며, 원칙적으로 위법하다는 설명이 옳지 않다.

판례는 통관검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관을 위한 행정조사로서 수사기관의 강제처분이 아니므로 영장이 필요 없다고 보았다.

• 저장매체를 반출했더라도 범죄 혐의와의 관련성 구분 없이 전자정보를 임의로 출력·복사하는 것은 원칙적으로 위법하다.
• 디지털 저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 쓰면 전문법칙이 적용되어 작성자·진술자의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 한다.
• 피해자인 검사나 압수·수색에 참여한 검사가 수사에 관여했다는 사정만으로 수사가 위법하다고 볼 수 없다.

몰수·추징은 부가형으로 주형과 일체를 이루므로, 이를 누락했다는 이유로 파기할 때 그 부분만 특정하여 파기해야 한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 몰수·추징을 선고하지 않은 위법이 있으면 그 부분만 떼어 파기할 수 없고 유죄 부분 전부를 파기해야 한다고 본다.

• 상고심은 항소심판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심 심판범위에 들지 않는다.
• 항소심 선고 당시 미성년이던 피고인이 상고 후 성년이 되었다고 부정기형 선고가 위법해지지는 않는다.
• 상상적 경합 관계의 두 죄 중 무죄 부분만 검사가 상고해도 유죄 부분까지 상고심 심판대상이 된다.

사형·무기징역·무기금고를 선고한 판결에 대해서는 상소를 포기할 수 없으므로, 피고인 측이 상소를 포기할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

형사소송법은 중형 판결에 대해서는 상소의 포기를 금지하여 상급심의 판단을 받을 기회를 보장하고, 상소의 취하만 가능하도록 하고 있다.

• 피고인은 자기에게 불리한 재판에만 상소할 수 있으나, 검사는 공익의 대표자로서 피고인의 이익을 위해서도 상소할 수 있다.
• 변호인·대리인의 상소권은 피고인의 상소권을 대리 행사하는 것이므로 피고인의 상소권이 소멸하면 상소할 수 없다.
• 상소는 서면으로 제기해야 하고 구술 상소는 허용되지 않는다.

무죄·면소·공소기각의 재판을 할 때에는 배상신청을 각하해야 하므로, 이때에도 배상명령을 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

배상명령은 피고사건에 대해 유죄판결을 선고하는 경우에만 할 수 있는 부수 절차이다.

• 배상명령은 피해자의 신청이 없어도 법원이 직권으로 할 수 있다.
• 피해자가 증인으로 법정에 출석한 경우에는 말로써 배상을 신청할 수 있다.
• 배상신청은 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결될 때까지 할 수 있다.