20년 1회차

사인(私人)이 주거에 침입해 수집한 휴지·침대시트로 한 감정의뢰회보도 증거능력이 인정되므로, 증거능력이 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 사인이 위법하게 수집한 증거라도 공익과 사익을 비교형량하여 결정하며, 간통 사건에서 이 감정의뢰회보는 형사소추를 위해 필요한 증거로서 피고인이 수인해야 할 기본권 제한에 해당한다고 보았다.

• 부정수표단속법위반 사건의 수표는 존재·상태 자체가 증거가 되는 증거물인 서면이어서 전문법칙이 적용되지 않는다.
• 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명하는 ‘객관적 방법’은 진술을 기계적으로 재현하는 방법에 한하고, 조사관·통역인의 증언은 이에 해당하지 않는다.
• 체포 현장에서 떨어진 피고인의 집을 영장 없이 수색해 압수하고 사후영장도 받지 않았다면 그 압수물과 이를 기초로 한 임의제출동의서·압수조서·사진도 증거능력이 없다.

옳은 것은 미수범의 공소시효 기산점(㉠)과 대향범의 공소시효 정지 불확장(㉡)이다.

미수범은 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때 범죄행위가 종료하여 그때부터 시효가 진행하고, 공범에 대한 공소제기의 시효정지 효력에서 말하는 공범에 대향범은 포함되지 않는다.

• 공소장변경이 있어도 공소시효 완성 여부는 변경 시점이 아니라 당초 공소제기 시점을 기준으로 판단하므로 ㉢은 틀리다.
• 형법에 의해 형을 가중·감경한 경우에는 가중·감경하지 않은 형을 기준으로 공소시효를 적용하므로 ㉣은 틀리다.

구치소 재감자에 대한 송달은 구치소의 장에게 해야 하므로, 재감자 본인을 송달받을 사람으로 하여 서무계원이 수령했다면 소송기록접수통지는 효력이 없다.

교도소·구치소에 구속된 사람에게 할 송달은 그 장에게 하도록 정한 민사소송법 규정이 형사소송에 준용되며, 이를 위반한 송달은 수령인이 누구든 부적법하다.

• 판결 이유에서 무죄로 판단된 부분의 미결구금도 형사보상 청구가 가능하되, 법원이 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다.
• 상습특수상해죄는 특수상해죄 법정형의 단기와 장기를 모두 2분의 1까지 가중한 형으로 처벌한다는 의미이다.
• 가정폭력처벌법상 불처분결정은 확정판결이 아니므로, 확정 후 같은 사실로 공소를 제기하거나 유죄를 선고해도 일사부재리 원칙에 반하지 않는다.

검사의 열람·등사 거부를 이유로 피고인 측도 검사의 열람·등사를 거부할 수 있지만, 법원이 피고인 측의 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 거부할 수 없다.

법원이 검사의 거부가 정당하다고 판단했다면 피고인 측에 상호주의적 거부권을 줄 근거가 사라지기 때문이다.

• 피고인 측은 검사에게 서류 목록과 공소사실·양형 관련 서류의 열람·등사 등을 신청할 수 있고, 변호인이 있으면 피고인은 열람만 신청할 수 있다.
• 검사는 국가안보·증인보호 등 상당한 이유가 있으면 열람·등사를 거부하거나 제한할 수 있으나, 서류 목록의 열람·등사는 거부할 수 없다.
• 검사의 거부·제한에 대해 피고인 측은 법원에 허용 신청을 할 수 있고, 검사가 법원 결정을 지체 없이 이행하지 않으면 해당 증인·서류에 대한 증거신청을 할 수 없다.

국민참여재판 대상 사건에서 피고인의 의사 확인 없이 통상 공판절차로 진행했다면 그 절차는 위법하고 그 절차의 소송행위도 무효라는 설명이 옳다.

피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 중대한 절차 위반이기 때문이다.

• 의사확인서는 공소장 부본 송달일부터 7일 이내 제출해야 하지만, 우편으로 보낸 경우에는 도착일이 아니라 발송한 때 제출한 것으로 본다.
• 제1심의 의사확인 누락이 있더라도 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 않고 그 위법을 문제 삼지 않겠다는 의사를 명백히 표시하면 하자가 치유된다.
• 성폭력범죄 피해자가 원하지 않아 내린 배제결정에 대해서는 피고인이 즉시항고로 불복할 수 있다.

피고인이 출석한 기일에 증거 부동의를 했다면, 이후 피고인이 불출석한 기일에 변호인만 나와 이를 번복해도 증거동의의 효력이 없다.

증거동의는 본래 피고인의 권리이고 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 범위에서만 대리할 수 있으므로, 피고인이 밝힌 부동의 의사에 반하는 번복은 허용되지 않는다.

• 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량이어서 필요 없다고 인정하면 조사하지 않아도 된다.
• 공시송달로 2회 이상 소환받고도 불출석해 피고인 없이 증거조사를 하는 경우에는 피고인의 진의와 관계없이 증거동의가 간주된다.
• 증인은 법원이 직권으로 신문할 수 있으므로 피고인이 철회한 증인을 직권신문하여 채증해도 위법이 아니다.

즉결심판절차에서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 관한 증거능력 제한 규정이 적용되지 않으므로, 피고인이 내용을 부인해도 유죄의 증거로 쓸 수 있다.

즉결심판법은 신속한 처리를 위해 사경 작성 조서 및 진술서의 증거능력 요건 규정을 배제하고 있다.

• 약식명령은 법정형에 벌금·과료·몰수가 선택적으로 규정되어 있으면 충분하고, 합의부 사물관할 사건이라도 청구할 수 있다.
• 즉결심판이 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 생겨 확정력과 일사부재리 효력이 인정된다.
• 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출석해 피고인 없이 증거조사를 하는 경우 증거동의가 간주된다.

영장실질심사에서 검사와 변호인은 의견을 진술할 수 있을 뿐이고, 판사의 허가를 얻더라도 피의자를 직접 심문할 수는 없다.

검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 뒤 의견을 진술하고, 필요하면 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있을 뿐이다.

• 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 시 판사는 지체 없이, 특별한 사정이 없으면 청구일 다음 날까지 심문해야 한다.
• 법원이 영장청구서·수사서류를 접수한 날부터 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 수사기관의 구속기간에 산입하지 않는다.
• 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다.

항소이유 없음이 명백한 때에는 소송기록에 의하여 변론 없이 판결로써 항소를 기각할 수 있으므로, 변론 없이 기각할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

형사소송법은 무변론 항소기각을 명문으로 허용하여 명백히 이유 없는 항소의 신속한 처리를 도모한다.

• 항소이유서를 내지 않았더라도 항소장에 ‘양형부당’ 등 항소이유가 기재되어 있으면 항소이유서 미제출을 이유로 기각결정을 할 수 없다.
• 항소이유가 있다고 인정하면 원심판결을 파기하고 다시 판결해야 한다.
• 공동피고인을 위한 파기 규정은 파기 이유가 공통되는 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용된다.

적용 법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 잃은 경우에는 면소가 아니라 무죄판결을 선고해야 한다.

소급하여 효력을 잃은 법령은 처음부터 처벌 근거가 없는 것이므로 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하며, 법령개폐로 형이 폐지된 면소 사유와 구별된다.

• 일사부재리의 효력은 현실적 심판대상인 공소사실뿐 아니라 그와 단일하고 동일한 관계에 있는 사실 전부에 미친다.
• 상습범 심리 중 같은 습벽의 발현으로 인정되는 범죄사실이 추가 발견되면 공소장변경으로 공소사실에 추가할 수 있다.
• 상상적 경합 관계에서는 1죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에도 미치며, 1개의 행위 여부는 사회관념상 자연적으로 판단한다.

몰수·추징 부분만 불복대상으로 상소해도 그 효력은 본안 판단 부분에까지 미치므로, 몰수·추징 부분에 한정된다는 설명이 옳지 않다.

몰수·추징은 부가형으로서 주형 등 피고사건 본안 판단과 일체를 이루어 분리 확정될 수 없기 때문이다.

• 단순일죄의 일부만 유죄로 인정되어 피고인만 항소해도 항소의 효력은 일죄 전부에 미쳐 무죄부분도 심판할 수 있다.
• 포괄일죄의 유죄부분에 대해 피고인만 상고하면 무죄·공소기각 부분은 이심되더라도 심판대상에서 이탈하여 상고심이 판단할 수 없다.
• 포괄일죄 중 무죄부분에 대해 검사만 상고한 경우에는 유죄부분도 상고심에 이심되어 심판대상이 된다.

미성년 피의자에게 의사능력이 없더라도 법정대리인이 대신 혈액채취에 동의할 수는 없으므로, 대리 동의가 가능하다는 설명이 옳지 않다.

형사소송법에 혈액채취 동의를 법정대리인이 대리할 수 있다는 명문 규정이 없기 때문이다.

• 미성년 피고인의 항소취하에는 법정대리인의 동의가 필요하고, 부모가 공동친권자라면 어느 한쪽만 동의서를 낸 경우 항소취하는 효력이 없다.
• 변호인은 피고인의 동의를 얻어야 상소를 취하할 수 있으므로, 동의 없는 상소취하는 효력이 없다.
• 피고인·피의자가 법인이면 대표자가 소송행위를 대표하고, 수인이 공동대표하는 경우에도 소송행위는 각자가 대표한다.

국민참여재판 배제결정에는 즉시항고가 허용되지만, 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에는 불복할 수 없다.

진행 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 항고할 수 없다.

• 검사의 체포·구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 항고·준항고의 대상이 아니다.
• 재정신청에 따른 공소제기결정에는 재항고가 허용되지 않으므로, 재항고가 제기되면 결정으로 기각해야 한다.
• 국선변호인선임청구 기각결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 보통항고를 할 수 없다.

피고인만 상고하여 파기환송된 경우, 환송 후 공소장변경으로 새 범죄사실이 유죄로 인정되더라도 환송 전 원심보다 중한 형을 선고할 수 없다.

환송 후 항소심에도 환송 전 원심판결과의 관계에서 불이익변경금지 원칙이 적용되며, 공소장변경이 있었다는 사정만으로 달라지지 않는다.

• 징역형 집행유예를 받은 피고인만 항소했는데 형기를 줄여 실형을 선고하면 불이익변경에 해당해 위법하다.
• 징역형의 집행면제를 받은 피고인만 항소한 경우 형기를 줄여 집행유예를 선고하는 것은 불이익변경이 아니다.
• 징역형의 선고유예를 벌금형으로 바꾸는 것은 피고인에게 불이익한 변경이어서 허용되지 않는다.

필요적 국선 사유인 ‘심신장애의 의심이 있는 때’는 객관적 자료로 심신장애를 확신할 수 있는 경우에 한정되지 않는다.

기록과 소명자료에 비추어 피고인의 의사무능력이나 심신장애에 합리적 의심이 드는 경우도 포함된다는 것이 판례의 태도이다.

• 영장실질심사를 위해 직권 선정된 국선변호인은 구속영장 청구가 기각된 경우를 제외하고 제1심까지 선정의 효력이 있다.
• 이해가 상반된 공동피고인 중 한 명의 사선 법무법인 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정하면 국선변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.
• 별건으로 구속되어 있거나 다른 사건으로 수형 중인 경우는 ‘피고인이 구속된 때’에 해당하지 않는다.

불출석허가를 받은 경미 사건이라도 인정신문 기일과 판결 선고 기일에는 피고인이 출석해야 한다.

장기 3년 이하 징역 등에 해당하는 사건의 불출석허가 규정은 그 단서에서 인정신문과 판결 선고 기일을 출석 면제 대상에서 제외하고 있다.

• 약식명령에 피고인만 정식재판을 청구해 판결을 선고하는 경우에는 피고인의 출석이 필요 없고 대리인을 출석하게 할 수 있다.
• 구속 피고인의 출석 거부를 이유로 궐석 진행하려면 정당한 사유 없는 거부뿐 아니라 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란해야 한다.
• 정식재판 청구 피고인이 불출석하면 기일을 다시 정하고, 다시 정한 기일에도 정당한 이유 없이 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다.

재판장은 동석한 신뢰관계자가 부당하게 재판 진행을 방해하는 때에는 행위 중지뿐 아니라 동석 자체를 중지시킬 수 있다.

형사소송규칙은 동석자가 신문이나 진술을 방해하거나 재판 진행을 부당하게 방해하는 경우 동석을 중지시킬 수 있도록 정하고 있다.

• 법원은 피해자인 증인이 현저히 불안·긴장을 느낄 우려가 있으면 직권 또는 피해자·법정대리인·검사의 신청으로 신뢰관계자를 동석하게 할 수 있다.
• 피해자가 13세 미만이거나 장애로 변별·의사결정 능력이 미약하면 부득이한 경우가 아닌 한 신뢰관계자를 동석하게 하여야 한다.
• 신뢰관계자는 배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인·고용주·변호사 등 피해자의 심리적 안정과 의사소통에 도움을 줄 수 있는 사람을 말한다.

위헌 법률이 종전 합헌결정 다음 날로 소급하여 효력을 잃는 경우, 합헌결정 다음 날 이후 유죄판결이 선고·확정되었다면 범죄행위가 그 이전이라도 재심을 청구할 수 있다.

재심 청구 가능 여부는 범죄행위 시점이 아니라 유죄판결 선고 시점을 기준으로 판단한다.

• 재심청구인이 청구에 대한 결정 확정 전에 사망하면 재심청구절차는 종료한다.
• 조세심판원의 재조사결정에 따라 과세관청이 당초 부과처분을 취소하면 처분이 소급하여 효력을 잃어 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 경우의 재심사유에 해당한다.
• 재심판결이 확정되면 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실한다.

증거조사에 관한 이의신청은 법령 위반뿐 아니라 상당하지 아니함을 이유로도 할 수 있으므로, 법령 위반만 이유가 된다는 설명이 옳지 않다.

법령 위반만을 이유로 할 수 있는 것은 재판장의 처분이 아닌 증거신청에 대한 결정에 대한 이의신청 등 예외적인 경우이다.

• 이의신청에 대한 결정으로 판단된 사항에 대해서는 다시 이의신청을 할 수 없다.
• 시기에 늦었거나 소송지연만을 목적으로 함이 명백한 이의신청은 결정으로 기각해야 한다.
• 조사를 마친 증거가 증거능력이 없다는 이의신청이 이유 있으면 그 증거의 전부 또는 일부를 배제하는 결정을 해야 한다.

‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 검사가 증명해야 하지만 소송상 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다.

엄격한 증명은 범죄사실 등 실체법적 사실에 요구되고, 증거능력 요건 같은 소송법적 사실은 자유로운 증명의 대상이다.

• 공소장에 기재된 구체적 범죄사실은 모두 엄격한 증명의 대상이며, 범죄 일시도 특수한 사정이 없으면 엄격한 증명으로 인정해야 한다.
• 목적·용도를 정한 금전 위탁의 횡령에서 위탁 사실과 그 목적·용도는 구성요건 사실이므로 엄격한 증명의 대상이다.
• 친고죄의 고소는 서면·구술 모두 가능하고, 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이다.

반의사불벌죄에는 고소불가분 원칙이 준용되지 않으므로, 공범 일부에 제1심 판결이 선고된 후에도 판결 전인 다른 공범자에 대해서는 처벌불원 의사표시를 할 수 있다.

친고죄의 고소취소 시한에 관한 공범 간 불가분 규정은 반의사불벌죄에 준용 규정이 없어, 공범자별로 각자의 제1심 판결 선고 전까지 의사표시가 가능하다.

• 친고죄의 고소취소는 공법상 의사표시이므로 절차적 확실성을 해하는 조건부 고소취소는 허용되지 않는다.
• 미성년 피해자도 의사능력이 있으면 법정대리인의 동의나 대리 없이 단독으로 처벌불원 의사표시를 할 수 있다.
• 항소심에서 비로소 친고죄로 인정되었더라도 항소심을 제1심으로 볼 수 없어 항소심에서의 고소취소는 효력이 없다.

수사기관이 참고인 진술을 녹화한 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명하는 독립적 증거로 사용할 수 없다.

형사소송법은 참고인 진술 영상녹화물의 용도를 진술자의 기억 환기 등으로 엄격히 제한하고 있기 때문이다.

• 디지털 저장매체 출력 문건을 증거로 쓰려면 원본과의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해 압수 시부터 출력 시까지 원본이 변경되지 않았음이 담보되어야 한다.
• 영장이나 감정처분허가장 없이 동의 없이 채혈하고 사후영장도 받지 않은 감정결과보고서는 위법수집증거로서 증거동의가 있어도 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
• 피해자가 피고인과의 통화를 증거 수집을 위해 몰래 녹음한 것은 대화 당사자의 녹음이므로 위법수집증거가 아니다.

진술거부권 불고지 자백을 계기로 피해자 신원이 밝혀졌더라도, 피해자가 독립적 판단으로 자발적으로 출석해 법정에서 한 진술은 증거능력이 인정된다.

제1차 증거 수집과 제2차 증거 사이의 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 수 있기 때문이다.

• 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되거나 그 부분에 기명날인·서명이 되어 있지 않은 사경 작성 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
• 공범인 공동피고인은 같은 절차에서는 증인이 될 수 없지만 소송절차가 분리되면 다른 공동피고인의 공소사실에 관해 증인이 될 수 있다.
• 재판장은 인정신문 전 진술거부권을 1회 고지하면 되지만, 공판절차를 갱신할 때에는 다시 고지해야 한다.

피고인 주소지 미거주로 여러 차례 집행불능되어 반환된 구속영장이나 소재탐지불능보고서도 송달불능보고서의 접수로 볼 수 있다.

판례는 이러한 서류가 피고인의 소재불명을 확인하는 기능을 한다는 점에서 소송촉진법상 공시송달 요건인 송달불능보고서 접수에 해당한다고 본다.

• 수감 중인 피고인에게 종전 주소지로 송달하거나 공시송달한 것은 위법하다.
• 공판기일 소환은 소환장 송달 등 법정 방법에 의해야 하고, 그 밖의 사실상 고지·통지는 적법한 소환이 아니다.
• 제1심이 공소장 부본을 송달하지 않은 채 공시송달로 궐석 진행했다면 항소심은 공소장 부본을 송달하고 소송행위를 새로 한 뒤 그 심리 결과로 다시 판결해야 한다.

즉결심판에 대해 정식재판을 청구하는 경우에도 공소장일본주의는 적용되지 않는다.

정식재판을 청구하면 사건기록과 증거물이 경찰서장과 관할 검찰청의 장을 거쳐 법원에 송부되도록 되어 있어, 법이 기록 송부를 예정하고 있기 때문이다.

• 검사는 공소장 하나만 제출하고 법원에 예단을 줄 수 있는 서류·물건을 첨부하거나 인용해서는 안 된다.
• 법령이 요구하지 않는 사실로서 예단을 줄 수 있는 사유를 나열하지 않는 ‘기타 사실의 기재 금지’도 공소장일본주의의 내용이다.
• 공소장일본주의에 위배된 공소제기는 법률 규정에 위반하여 무효인 경우로서 원칙적으로 공소기각 판결을 해야 한다.