1 / 1
A4정답 포함← → 키 · 드래그로 넘김
법원직 9급 형사소송법 기출문제모두CBT · moducbt.com
23년 1회차
문제 1
진술거부권에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함. 이하[문1∼문25]까지 같음)
1수사기관이 피의자가 아닌 참고인으로 조사를 하면서 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 진술조서는 위법수집증거에 해당한다.
2수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거이지만, 진술의 임의성이 인정되는 경우라면 증거능력이 인정된다.
3구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 하고, 이러한 경우에는 수사기관이 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지할 필요가 없다.
4비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.
정답 및 해설
진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되지 않거나 기명날인·서명이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따른 조서가 아니어서 증거능력이 없다는 설명이 옳다.
형사소송법은 진술거부권 고지 후 그 행사 여부에 대한 답변을 피의자가 자필로 기재하거나 조서에 기재된 답변에 기명날인·서명하게 하도록 정하고 있고, 판례는 이 방식 위반을 증거능력 부정 사유로 본다.
- 참고인으로 조사하면서 진술거부권을 고지하지 않았다는 것만으로 그 진술조서가 위법수집증거가 되지는 않는다. 고지의무는 피의자 지위가 인정될 때 발생한다.
- 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 위법수집증거로서 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다.
- 구속영장의 효력으로 피의자를 조사실에 구인할 수는 있지만, 그 경우에도 신문 전에 진술거부권을 고지하여야 한다.
문제 2
인신구속에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체되어 이루어졌다 하더라도 구속영장이 그 유효기간 내에 집행되었다면, 위 기간 동안의 체포 내지 구금 상태를 위법하다고 볼 수는 없다.
2검사 또는 사법경찰관이 체포영장을 집행할 때에는 피의자에게 반드시 체포영장을 제시하여야 하지만, 체포영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에게 범죄사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 체포영장을 집행할 수 있다.
3검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다. 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.
4긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.
정답 및 해설
구속영장이 유효기간 내에 집행되었더라도 발부 후 정당한 사유 없이 지체되어 제시·집행되었다면 그 지체된 기간의 체포·구금 상태는 위법하다는 것이 판례이므로, 이를 위법하지 않다고 한 설명이 옳지 않다.
영장은 발부 후 지체 없이 집행되어야 하며, 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 정한 것일 뿐 지체를 정당화하지 않는다.
- 체포영장을 소지하지 않은 상태에서 급속을 요하면 범죄사실의 요지와 영장 발부 사실을 고하고 집행할 수 있다(긴급집행).
- 일반인이 체포한 현행범인을 지체 없이 인도받은 경우 구속영장 청구기간 48시간은 인도받은 때부터 기산한다.
- 긴급체포 요건 충족 여부는 체포 당시 상황을 기초로 판단하되, 수사주체의 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃었다면 위법한 체포이다.
문제 3
송달에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인이 구치소나 교도소 등에 수감 중에 있는 경우는, 법원이 수감 중인 피고인에 대하여 공소장 부본과 피고인소환장 등을 종전 주소지 등으로 송달한 경우는 물론 공시송달의 방법으로 송달하였더라도 이는 위법하다고 보아야 한다.
2구치소에 재감 중인 피고인이 제1심판결에 대하여 항소하였는데, 항소심법원이 구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 피고인으로 하였고 구치소 서무계원이 이를 수령한 경우에는 송달받을 사람을 피고인으로 한 송달은 효력이 없고, 달리 피고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정을 발견할 수 없다면, 소송기록접수의 통지는 효력이 없다.
3형사피고사건으로 법원에 재판이 계속되어 있는 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때에는 자기의 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면, 원칙적으로 소송서류가 송달되지 않아서 공판기일에 출석하지 못하거나 판결 선고사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다.
4기록에 피고인의 주민등록지 이외의 주소가 나타나 있고 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우라도, 피고인이 재판이 계속 중인 사실을 알면서도 새로운 주소지 등을 법원에 신고하는 등 조치를 하지 않아 소환장이 송달불능되었다면, 법원이 곧바로 공시송달의 방법으로 송달하였다 하여 위법하다고 볼 수 없다.
정답 및 해설
기록에 주민등록지 외의 주소나 전화번호가 나타나 있다면 그 주소로 송달하거나 전화로 연락해 보는 등 소재 파악을 먼저 해야 하므로, 곧바로 공시송달한 것이 위법하지 않다는 설명이 옳지 않다.
공시송달은 피고인의 주거·사무소·현재지를 알 수 없을 때 하는 최후의 보충적 송달방법이어서, 판례는 기록상 다른 연락처를 확인하지 않은 공시송달을 위법하다고 본다.
- 피고인이 구치소·교도소에 수감 중이면 종전 주소지 송달은 물론 공시송달도 위법하다.
- 재감 중인 피고인에게 하는 송달은 구치소의 장에게 해야 하므로, 송달받을 사람을 피고인으로 하여 서무계원이 수령한 소송기록접수통지는 효력이 없다.
- 재판 계속 중인 사람은 주소 이전 시 법원에 신고할 의무가 있고, 이를 게을리하여 받는 불이익은 스스로 감수해야 한다.
문제 4
공판조서의 증명력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였을 뿐만 아니라 최종의견진술의 기회를 주었는지 여부와 같은 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다.
2동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 양자는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로 그 중 어느 쪽이 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심증에 따를 수 밖에 없다.
3공판조서에 기재되지 않은 소송절차는 공판조서 이외의 자료에 의한 증명이 허용되므로 공판조서에 피고인에 대하여 인정신문을 한 기재가 없다면 같은 조서에 피고인이 공판기일에 출석하여 공소사실신문에 대하여 이를 시정하고 있는 기재가 있다 하더라도 인정신문이 있었던 사실이 추정된다고 할 수는 없다.
4공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일부터 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 한다.
정답 및 해설
공판조서에 인정신문 기재가 없더라도 같은 조서에 피고인이 출석하여 공소사실 신문에 응한 기재가 있다면 인정신문이 있었던 사실이 추정된다는 것이 판례이므로, 추정되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
공판기일의 소송절차는 공판조서만으로 증명하는 배타적 증명력이 있고, 조서에 기재되지 않은 절차는 다른 자료로 증명하거나 조서 전체 기재로 추정할 수 있다.
- 증거조사 결과에 대한 의견 청취, 최종의견진술 기회 부여 같은 소송절차는 공판조서 기재대로 증명되고 반증이 허용되지 않는다.
- 서로 다른 내용의 공판조서가 병존하면 증명력에 우열이 없어 어느 쪽이 진실한지는 법관의 자유심증에 따른다.
- 피고인이 처음부터 일관되게 공소사실을 부인했는데 피의자신문조서 내용을 인정한 것으로 기재되었다면 착오 기재로 보아 그 조서의 증거능력을 부정해야 한다.
문제 5
항소심에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1피고인을 위하여 제1심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 ‘항소한 공동피고인’에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 제1심판결을 파기하여야 하는데, 이때 ‘항소한 공동피고인’에는 제1심의 공동피고인으로서 자신이 항소한 경우만 해당되고, 제1심의 공동피고인에 대하여 검사만 항소한 경우는 이에 포함되지 않는다.
2피고인의 항소대리권자인 배우자가 피고인을 위하여 항소한 경우에도 소송기록접수통지는 항소인인 피고인에게 하여야 하는데, 피고인이 적법하게 소송기록접수통지서를 받지 못하였다면 항소이유서 제출기간이 지났다는 이유로 항소기각결정을 하는 것은 위법하다.
3항소심에서도 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 하는데, 이때 ‘적법한 공판기일 통지’란 소환장의 송달(형사소송법 제76조) 및 소환장 송달의 의제(형사소송법 제268조)의 경우에 한정된다.
4제1심법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 법정형이 보다 가벼운 다른 법조를 적용하여 피고인을 처벌하고, 유죄로 인정된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단한 경우, 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 무죄로 판단된 부분에 대하여 항소하지 아니한 경우에도, 그 죄 전부가 피고인의 항소와 상소불가분의 원칙으로 인하여 항소심에 이심되었으므로 무죄 부분도 항소심의 심판대상이 된다.
정답 및 해설
항소대리권자인 배우자가 피고인을 위해 항소했더라도 소송기록접수통지는 피고인에게 해야 하고, 피고인이 적법한 통지를 받지 못했다면 항소이유서 미제출을 이유로 항소기각결정을 할 수 없다는 설명이 옳다.
항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 때부터 진행하므로, 통지가 없으면 기간 도과 자체가 성립하지 않는다.
- 공동피고인 공통 파기 규정의 ‘항소한 공동피고인’에는 자신이 항소한 경우뿐 아니라 검사만 항소한 경우도 포함된다.
- 항소심 불출석 재판의 전제인 적법한 공판기일 통지는 소환장 송달과 송달 의제에 한정되지 않고, 공판기일 변경명령을 송달받은 경우 등도 포함된다.
- 피고인만 유죄 부분에 항소하고 검사가 무죄 부분에 항소하지 않았다면, 무죄 부분은 이심되더라도 공방 대상에서 벗어나 항소심이 판단할 수 없다.
문제 6
반대신문권의 보장에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다.
2피고인이 일시 퇴정한 상태에서 증인신문을 한 뒤 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 않았더라도, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하면서 이의여부를 물었고 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하였다면 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유된 것으로 볼 수 있다.
3실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자는 책문권 포기로 치유될 수 있으며, 이 때 책문권 포기의 의사는 반드시 명시적인 것일 필요는 없다.
4수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
정답 및 해설
실질적 반대신문 기회를 받지 못한 하자도 책문권 포기로 치유될 수 있지만, 그 책문권 포기 의사는 명시적이어야 하므로 명시적일 필요가 없다는 설명이 옳지 않다.
반대신문권은 피고인의 핵심적 방어권이어서, 판례는 피고인이 다음 기일에 이의할 점이 없다고 명시적으로 진술한 경우에 한해 하자 치유를 인정한다.
- 증인이 반대신문에 답변하지 않는 등 피고인 측 귀책 없이 실질적 반대신문 기회가 없었던 법정진술은 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 인정되기 어렵다.
- 피고인 일시 퇴정 상태의 증인신문 결과를 다음 기일에 고지하고 이의 여부를 물었을 때 피고인이 이의할 점이 없다고 진술했다면 하자는 치유된다.
- 참고인이 법정에서 증언을 거부한 것은 정당한 거부권 행사가 아니어도, 피고인이 이를 초래한 특별한 사정이 없는 한 제314조의 진술불능 사유에 해당하지 않는다.
문제 7
증거능력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수․수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니므로 증거능력이 없다.
2법원조직법 제57조 제1항에서 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면, 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지이다.
3형사소송법 제244조의4(수사과정의 기록) 제1항은 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하는 경우에도 준용되므로, 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.
4경찰관이 피고인이 아닌 자의 주거지․근무지를 방문한 곳에서 진술서 작성을 요구하여 제출받은 경우 등 그 진술서가 경찰서에서 작성한 것이 아니라 작성자가 원하는 장소를 방문하여 받은 것이라면, 형사소송법 제244조의4(수사과정의 기록) 제1항 규정이 적용되지 않는다.
정답 및 해설
수사과정 기록 규정은 진술서를 경찰서가 아니라 작성자가 원하는 장소를 방문하여 받은 경우에도 적용되므로, 적용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 피의자가 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성할 때에도 조사과정을 기록해야 하고, 이를 누락하면 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 부정된다고 하며, 작성 장소에 따라 달리 보지 않는다.
- 임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 취득한 증거는 사후 영장 발부나 증거동의로도 위법성이 치유되지 않는다.
- 공개금지사유 없이 심리를 비공개로 하여 얻은 증언은 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없고, 공개금지 사유를 알 수 없는 경우도 같다.
- 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하는 경우에도 수사과정 기록 규정이 준용되어, 기록이 없으면 적법한 절차와 방식에 따른 진술서로 볼 수 없다.
문제 8
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출하는 것은 특별한 사정이 없는 한 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있다.
2약식명령에 대한 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없다면 형사소송법 제59조(비공무원의 서류)를 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 한다. 그러나 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에는 청구인의 귀책사유로 볼 수 없으므로 그 청구를 결정으로 기각할 수 없다.
3피고인이 공판조서의 열람 또는 등사를 청구하였음에도 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 보아야 한다.
4공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.
정답 및 해설
정식재판청구서에 기명날인·서명이 없다면 법원공무원이 보정을 구하지 않고 오인 접수했더라도 그 청구가 적법해지지 않아 결정으로 기각해야 하므로, 기각할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 서명 등이 없는 정식재판청구는 접수 공무원이 보정을 구하지 않았더라도 법령상 방식 위반으로 부적법하다고 본다.
- 검사의 기명날인·서명이 없는 공소장 제출은 공소제기 절차가 무효인 때에 해당하지만, 검사가 추후 보완하면 공소제기가 유효해질 수 있다.
- 공판조서 열람·등사 청구가 침해되면 그 공판조서뿐 아니라 조서에 기재된 피고인·증인의 진술도 증거로 할 수 없다.
- 명백한 오기가 아닌 한 공판조서에 기재된 소송절차는 조서만으로 증명하고 다른 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적 증명력을 가진다.
문제 9
기피에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고사건의 판결선고절차가 시작되어 재판장이 이유의 요지 중 상당부분을 설명하는 도중 피고인이 동 공판에 참여한 법원사무관에 대한 기피신청과 동시에 선고절차의 정지를 요구하는 것은 선고절차의 중단 등 소송지연만을 목적으로 한 것으로 부적법하다.
2어떠한 사유에 의했건 기피의 대상으로 하고 있는 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있다면 그 법관에 대한 피고인의 기피신청은 부적법하다.
3기피신청을 받은 법관이 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 위법하나, 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다면 그 하자는 치유되었다고 볼 것이다.
4법원사무관 등과 통역인에 대한 기피신청도 가능하고, 그에 대한 기피재판은 그 소속법원이 결정으로 하여야 한다.
정답 및 해설
기피신청을 받은 법관이 소송절차를 정지하지 않고 진행한 소송행위는 위법하고, 이후 기피신청 기각결정이 확정되더라도 하자가 치유되지 않는다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.
기피신청이 있으면 간이기각 등 예외가 아닌 한 소송진행을 정지해야 하며, 정지 의무 위반으로 이루어진 절차는 사후의 기각 확정으로 적법해지지 않는다.
- 판결 선고 도중 참여 법원사무관에 대해 기피신청을 하며 선고 절차 정지를 요구하는 것은 소송지연 목적으로 부적법하다.
- 기피 대상 법관이 이미 해당 사건 직무집행에서 배제되어 있다면 그 법관에 대한 기피신청은 부적법하다.
- 법원사무관 등과 통역인에 대해서도 기피신청을 할 수 있고, 그 재판은 소속법원이 결정으로 한다.
문제 10
고소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다고 보아야 한다.
2법원은 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사․심리하여야 한다.
3고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있으나, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였다면, 항소심이 실질적으로 제1심이라 할 것이므로, 항소심에서 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 있다.
4고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다.
정답 및 해설
항소심에서 비로소 친고죄로 인정되었더라도 항소심을 제1심으로 볼 수 없으므로, 항소심에서의 고소취소는 친고죄 고소취소의 효력이 없다. 따라서 효력이 있다는 설명이 옳지 않다.
고소는 제1심판결 선고 전까지만 취소할 수 있고, 판례는 공소장변경이나 직권 인정으로 항소심에서 친고죄가 된 경우에도 이 시한을 그대로 적용한다.
- 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 법원의 고소권 행사 허가를 얻었다면 법정대리인으로서 적법한 고소권자이다.
- 검사가 친고죄로 구성하여 기소했다면 공소장변경으로 비친고죄가 되지 않는 한 법원은 유효한 고소의 존재를 직권으로 조사해야 한다.
- 고소취소나 처벌불원 의사표시는 소송행위이므로 공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 후에는 수소법원에 해야 한다.
문제 11
피의자에 대한 구속영장 청구 사건의 심문절차에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1판사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하거나 질병 그 밖의 사유로 출석이 현저하게 곤란하고, 피의자를 심문 법정에 인치할 수 없다고 인정되는 때에는 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다.
2검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술할 수 있다. 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있다.
3심문기일의 통지는 서면 이외에 구술ㆍ전화ㆍ모사전송ㆍ전자우편ㆍ휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로 신속하게 하여야 한다. 이 경우 통지의 증명은 그 취지를 심문조서에 기재함으로써 할 수 있다.
4판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문절차를 일시 중단하고 피해자 그 밖의 제3자가 의견을 진술하도록 할 수는 있으므로 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수는 없다.
정답 및 해설
판사는 구속 여부 판단에 필요하면 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있으므로, 심문할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
형사소송규칙은 영장실질심사에서 판사가 피해자 등 제3자를 심문하거나 의견을 진술하게 할 수 있도록 하여 구속 판단 자료를 넓히고 있다.
- 피의자가 출석을 거부하거나 질병 등으로 출석이 현저히 곤란하여 인치할 수 없으면 피의자 출석 없이 심문할 수 있다.
- 검사와 변호인은 심문이 끝난 후 의견을 진술하되, 필요하면 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 진술할 수 있다.
- 심문기일 통지는 서면 외에 구술·전화·문자 등 적당한 방법으로 신속하게 하고, 통지의 증명은 심문조서 기재로 할 수 있다.
문제 12
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1형사소송법은 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소권회복의 청구를 할 수 있도록 정하고 있으나, 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하는 경우에는 정식재판회복의 청구를 할 수 있는 규정을 두고 있지 않다.
2상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 이에 대한 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 하여야 한다. 따라서 벌금을 납부하지 아니하여 노역장 유치의 집행을 당한 자도 상소권회복의 청구에 대한 결정을 할 때까지 일단은 석방되어야 한다.
3형사소송법 제343조 제2항에서 “상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행한다.”고 규정하고 있으므로, 형사소송에 있어서는 판결등본이 당사자에게 송달되는 여부에 관계없이 공판정에서 판결이 선고된 날로부터 상소기간이 기산되며, 이는 피고인이 불출석한 상태에서 재판을 하는 경우에도 마찬가지이다.
4자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 우선 상소권회복의 청구를 하고, 그로부터 상당한 기간 내에 상소를 제기하여도 적법하다.
정답 및 해설
형사소송에서 상소기간은 판결등본 송달과 관계없이 공판정에서 선고된 날부터 진행하며, 피고인이 불출석한 상태에서 선고한 경우도 같다는 설명이 옳다.
상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날부터 진행한다는 조문에 따라, 판례는 불출석 재판에서도 선고일을 기산점으로 본다.
- 약식명령에 대한 정식재판청구에도 상소권회복 규정이 준용되어 정식재판청구권 회복을 청구할 수 있다.
- 상소권회복 청구가 있을 때 재판 집행정지 결정은 법원의 재량이므로, 노역장 유치 집행 중인 자가 당연히 석방되는 것은 아니다.
- 상소권회복을 청구하는 자는 그 청구와 동시에 상소를 제기해야 하므로, 청구 후 상당한 기간 내에 상소하면 된다는 것은 틀렸다.
문제 13
관할에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하여야 할 사건을 지방법원 지원 단독판사가 제1심으로 심판하고, 그 제1심 사건에 대한 항소심 사건을 지방법원 본원 합의부가 실체에 들어가 심판한 경우, 관할획일의 원칙과 그 위법의 중대성 등에 비추어 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 상고심은 직권으로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고 사건을 관할권이 있는 지방법원 지원 합의부로 이송하여야 한다.
2지방법원 지원에 제1심 토지관할이 인정되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지방법원 본원에도 제1심 토지관할이 인정된다.
3형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.”라고 정하고, 여기서 ‘현재지’라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다.
4형사소송법 제5조에서 정한 관련 사건의 관할은 이른바 고유관할사건 및 그 관련 사건이 반드시 병합기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련 사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다.
정답 및 해설
지방법원 본원과 지원은 소송법상 별개의 법원이므로, 지원에 제1심 토지관할이 있다고 하여 본원에도 당연히 토지관할이 인정되지는 않는다. 따라서 이 설명이 옳지 않다.
판례는 본원과 지원 사이의 관할 분배도 소송법상 토지관할의 분배에 해당한다고 보아, 본원의 관할은 별도로 판단해야 한다고 한다.
- 합의부 사건을 지원 단독판사가 심판하고 그 항소심을 본원 합의부가 실체 심판했다면, 상고심은 원심과 제1심판결을 파기하고 관할 있는 지원 합의부로 이송해야 한다.
- 토지관할의 기준인 현재지는 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 적법한 강제에 의한 현재지도 포함한다.
- 관련 사건의 관할은 병합심리를 전제로 하지 않으므로, 고유사건의 심리가 먼저 종결되어도 관련 사건의 관할은 유지된다.
문제 14
공판준비기일 및 공판기일 절차에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1공판준비기일에는 검사 및 피고인, 변호인이 출석하여야 한다.
2제1회 공판기일은 소환장의 송달 후 5일 이상의 유예기간을 두어야 한다. 다만, 피고인이 이의 없는 때에는 전항의 유예기간을 두지 아니할 수 있다.
3공판준비절차가 종결되면 공판절차로 진행하기 때문에 공판준비기일을 재개할 수는 없다.
4법원은 공판준비절차에서 증거신청, 증거채부결정 뿐만 아니라 필요하다고 인정하는 경우 증거조사를 할 수 있다.
정답 및 해설
제1회 공판기일은 소환장 송달 후 5일 이상의 유예기간을 두어야 하고, 피고인이 이의 없으면 유예기간을 두지 않을 수 있다는 설명이 옳다.
형사소송법의 제1회 공판기일 유예기간 규정을 그대로 옮긴 내용으로, 피고인의 방어 준비 기간을 보장하기 위한 것이다.
- 공판준비기일에는 검사와 변호인이 출석해야 하며, 피고인의 출석은 필수가 아니다.
- 법원은 필요하면 직권 또는 신청에 따라 결정으로 종결한 공판준비기일을 재개할 수 있다.
- 공판준비절차에서는 증거신청, 증거채부 결정 등을 할 수 있지만 증거조사 자체는 공판기일에 한다.
문제 15
자백보강법칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있으나, 피고인들간에 이해관계가 상반되는 경우에는 독립한 증거로 보기 어렵다.
2직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.
3피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄일죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있는 점에 비추어 보면 투약습성에 관한 정황증거만으로 향정신성의약품관리법위반죄의 객관적 구성요건인 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수는 없다.
4사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다.
정답 및 해설
공동피고인의 자백은 피고인들 간에 이해관계가 상반되더라도 독립한 증거능력이 있다는 것이 판례이므로, 독립한 증거로 보기 어렵다는 설명이 옳지 않다.
판례는 공동피고인의 자백에 대해 피고인의 반대신문권이 보장되어 증인신문과 다를 바 없다는 이유로 이해관계 여부와 관계없이 독립한 증거능력을 인정한다.
- 보강증거는 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 될 수 있고, 자백과 어울려 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 충분하다.
- 상습범도 구성 행위마다 개별 보강증거가 필요하므로, 투약습성에 관한 정황증거만으로 각 투약행위의 보강증거로 삼을 수 없다.
- 자백과 보강증거 사이에 어느 정도 차이가 있어도 중요 부분이 일치하여 진실성이 담보되면 보강증거가 된다.
문제 16
소송행위의 추완에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1변호인 선임서를 제출하지 않은 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 지난 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법․유효한 변호인의 상고이유서로 볼 수 있다.
2친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우라도 그 공소제기의 흠은 치유될 수 없다.
3원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고, 위 공소장에 기하여 공판절차를 진행한 경우 제1심법원으로서는 이에 기하여 유․무죄의 실체판단을 하여야 한다.
4세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후에 세무공무원이 고발을 한 경우 그 공소절차의 흠은 치유된다.
정답 및 해설
공소제기가 없었는데도 사실상 소송계속이 생긴 상태에서 검사가 약식명령 청구 공소장을 제출하고 그에 따라 공판절차가 진행되었다면, 법원은 유·무죄의 실체판단을 해야 한다는 설명이 옳다.
판례는 검사가 사후에 공소장을 제출한 시점에 적법한 공소제기가 있는 것으로 보아, 그 공소장에 기한 절차를 유효하게 본다.
- 상고이유서 제출기간이 지난 뒤 변호인 선임서를 제출했다면 그 상고이유서는 적법한 변호인의 상고이유서가 아니다(추완 불인정).
- 고소 없이 친고죄로 기소되었더라도 동일성 있는 비친고죄로 공소장변경이 허용되면 공소제기의 흠은 치유된다.
- 세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건을 기소한 후 고발이 있더라도 공소절차의 흠은 치유되지 않는다.
문제 17
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.
2약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우라도 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점에 비추어, 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하는 경우 증거동의 간주의 효력은 상실된다고 할 것이다.
3임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.
4개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
정답 및 해설
피고인의 2회 불출정으로 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료되었다면, 항소심에서 이를 철회·취소하더라도 간주의 효력은 상실되지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.
판례는 증거동의의 철회·취소는 증거조사 완료 전까지만 가능하다고 보며, 증거동의 간주의 경우에도 같은 법리를 적용한다.
- 피고인이 출석한 기일에 부동의한 증거를 피고인 불출석 기일에 변호인만 출석해 동의로 번복하는 것은 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
- 임의성이 인정되지 않는 진술증거는 피고인이 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.
- 검사가 제시한 모든 증거에 대해 일괄하여 동의하는 방식이라도 증거동의의 효력은 인정된다.
문제 18
항고에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다. 그러나 관할이전의 신청을 기각한 결정은 피고인의 방어권을 침해할 가능성이 있는 결정이므로 즉시항고는 불가능하더라도 보통항고로서 불복할 수 있다.
2원심법원은 항고가 이유 있다고 인정하더라도 심급제의 속성상 사건기록을 항고심법원에 송부하여야 하고, 스스로 결정을 경정할 수는 없다.
3항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 따라서 원심법원 또는 항고법원은 보통항고의 경우 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 없다.
4검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다.
정답 및 해설
검사의 체포·구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 항고의 대상인 법원의 결정도, 준항고의 대상인 재판장·수명법관의 재판도 아니라는 설명이 옳다.
판례는 영장 청구에 관한 지방법원 판사의 재판은 수소법원의 재판이 아니어서 항고·준항고 어느 것으로도 불복할 수 없다고 본다.
- 관할이전 신청을 기각한 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고 규정이 없으므로 보통항고로도 불복할 수 없다.
- 원심법원은 항고가 이유 있다고 인정하면 스스로 결정을 경정해야 한다.
- 보통항고에 집행정지 효력은 없지만, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.
문제 19
비약적 상고에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 않았거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 제기할 수 있다.
2‘제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때’라 함은, 제1심판결이 인정한 사실이 옳다는 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 말하는 것이다.
3제1심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃고, 다만 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다.
4피고인이 비약적 상고를 제기한 후 검사가 항소를 제기하면 피고인의 비약적 상고는 효력을 잃는데, 그와 같이 효력이 없어진 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 없다.
정답 및 해설
피고인의 비약적 상고가 검사의 항소로 효력을 잃더라도, 피고인이 항소기간 내에 비약적 상고를 제기했다면 그 상고에 항소로서의 효력이 인정된다는 것이 전원합의체 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.
판례는 비약적 상고에 항소의 효력을 부정하면 피고인이 상소권을 행사하려는 의사가 무시되어 재판받을 권리가 침해된다는 이유로 종전 견해를 변경하였다.
- 비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 법령을 적용하지 않았거나 적용에 착오가 있는 때, 또는 판결 후 형의 폐지·변경이나 사면이 있는 때에 할 수 있다.
- 법령 적용의 착오란 제1심판결이 인정한 사실이 옳다는 것을 전제로 그 법령 적용을 잘못한 경우를 말한다.
- 비약적 상고는 항소가 제기되면 효력을 잃지만, 항소의 취하나 항소기각 결정이 있으면 예외이다.
문제 20
증언거부권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1증언거부사유인 ‘형사소추․공소제기 당할 염려’에는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 경우뿐만 아니라 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우도 포함된다.
2자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 증언거부권이 인정되지는 않는다.
3범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언을 하면서 그 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우 그 증언은 자신에 대한 유죄판결의 우려를 증대시키는 것이므로 증언거부권의 대상은 된다고 볼 것이다.
4변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요 있는 때에는 예외로 한다.
정답 및 해설
증언거부사유인 형사소추·공소제기 당할 염려에는 이미 저지른 범죄만 포함되고, 증언에 의해 비로소 범죄가 성립하는 경우(위증 등)는 포함되지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.
판례는 자기부죄거부의 취지가 과거 범죄의 진술 강요를 막는 데 있으므로, 증언 자체로 성립할 범죄는 거부사유가 될 수 없다고 본다.
- 유죄판결이 확정된 증인은 재심 청구 예정이 있더라도 일사부재리로 다시 처벌받을 염려가 없어 증언거부권이 인정되지 않는다.
- 범행하지 않은 자가 허위자백하여 기소된 뒤 공범 사건 증인으로 함께 범행했다고 진술하는 것은 자신의 유죄판결 우려를 키우므로 증언거부권 대상이 된다.
- 변호사·의사·종교인 등은 업무상 위탁으로 알게 된 타인의 비밀에 관해 증언을 거부할 수 있고, 본인의 승낙이나 중대한 공익상 필요가 있으면 예외이다.
문제 21
보석제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1피고인이 집행유예의 기간 중에 있는 집행유예의 결격자라면 보석을 허가할 수 없다.
2검사의 의견청취 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되므로, 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다면 그 결정이 적정하더라도, 절차상의 하자를 이유로 그 결정을 취소할 수 있다.
3법원은 보석을 취소하는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있고, 이때 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소와 동시에 하여야 한다.
4형사소송법 제102조 제2항(보석조건의 변경과 취소 등)에 따른 보석취소결정이 있는 때에는 검사가 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하므로, 새로운 구속영장을 발부받을 필요가 없다.
정답 및 해설
보석조건 위반 등에 따른 보석취소결정이 있으면 검사는 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하므로 새 구속영장이 필요 없다는 설명이 옳다.
보석은 구속영장의 집행만 정지시키는 것이어서 보석이 취소되면 기존 구속영장의 효력으로 다시 구금할 수 있다.
- 집행유예 기간 중이어서 집행유예 결격자라도 보석을 허가할 수 있다는 것이 판례이다.
- 검사의 의견을 듣지 않고 보석 결정을 했더라도 그 결정이 적정하다면 절차상 하자만으로 취소할 수 없다.
- 보증금 몰수결정은 보석취소와 동시에 해야 하는 것이 아니고, 보석취소 후 별도로 할 수도 있다.
문제 22
국민참여재판에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하나, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.
2국민참여재판 대상 사건의 피고인이 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정을 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 위법하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다.
3피고인은 국민참여재판을 받을 것인지에 대한 의사를 번복할 수 있으나, 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다.
4배심원의 평결과 양형에 관한 의견은 법원을 기속하지 않으므로, 재판장은 판결선고 시 피고인에게 배심원의 평결결과를 고지하거나 평결결과와 다른 판결을 선고하는 이유를 설명할 필요가 없다.
정답 및 해설
배심원의 평결이 법원을 기속하지 않더라도 재판장은 판결 선고 시 피고인에게 평결결과를 고지하고, 평결과 다른 판결을 선고할 때에는 그 이유를 설명해야 하므로 이 설명이 옳지 않다.
국민참여재판법은 평결의 권고적 효력을 유지하면서도 재판의 투명성을 위해 고지·설명 의무를 정하고 있다.
- 공소장 부본 송달 후 7일 내에 의사확인서를 내지 않은 피고인도 제1회 공판기일 전까지는 국민참여재판을 신청할 수 있다.
- 피고인이 국민참여재판을 신청했는데 배제결정 없이 통상 절차로 진행했다면 위법하고, 그 절차에서의 소송행위는 무효이다.
- 피고인은 의사를 번복할 수 있으나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 뒤에는 바꿀 수 없다.
문제 23
불이익변경금지 원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.
2항소심에서 주형을 감형하면서 추징액을 증액한 경우(제1심의 형량인 징역 2년에 집행유예 3년 및 금 5억여 원 추징을 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 금 6억여 원 추징으로 변경), 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다.
3항소심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적․실질적으로 피고인에게 불리하게 변경한 것이므로, 피고인만이 항소한 경우에는 허용되지 않는다.
4제1심법원이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않았음에도 항소심법원이 제1심의 소송비용에 관하여 피고인에게 부담하도록 재판을 한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.
정답 및 해설
부정기형과 정기형의 경중을 비교할 때에는 최단기형이 아니라 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형과 정기형을 비교해야 한다는 것이 전원합의체 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.
판례는 최단기형을 기준으로 하던 종전 입장을 변경하여, 부정기형의 실제 집행 가능성을 고려한 중간형 기준을 채택하였다.
- 주형을 감경하면서 추징액을 늘린 경우 전체적으로 보아 피고인에게 불이익하지 않으므로 불이익변경금지에 반하지 않는다.
- 같은 형을 선고하면서 제1심보다 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 피고인에게 불리한 변경이어서 피고인만 항소한 경우 허용되지 않는다.
- 소송비용 부담은 형이 아니므로 항소심이 제1심 소송비용을 피고인에게 부담시켜도 불이익변경금지에 위배되지 않는다.
문제 24
피고인은 A사건으로 구속영장이 집행되어 서울구치소에 구금되었다. 그 후 피고인은 2023. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 A사건으로 징역형을 선고받고 항소하였다. 항소심법원인 서울고등법원은 2023. 5. 6. 소송기록접수통지서 등을 발송하였고, 서울구치소장은 2023. 5. 7. 이를 송달받았으며, 피고인은 2023. 5. 8. 이를 수령하였다(2023. 5. 28.은 일요일, 2023. 5. 29.은 임시공휴일이며, 변호인의 존재여부 및 변호인의 기간준수는 고려하지 아니함). 이 사실관계를 바탕으로 한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1만일 피고인이 2023. 4. 27. 서울구치소장에게 항소장을 제출하였다면, 그 항소장이 2023. 4. 28. 제1심법원에 도착하였더라도 피고인의 항소는 항소기간(7일) 내에 적법하게 제기된 것이다.
2구속피고인에 대한 송달은 그 수용 중인 교도소 또는 구치소의 장에게 하여야 하므로, 서울구치소장이 피고인보다 먼저 서울고등법원으로부터 2023. 5. 7. 소송기록접수통지서를 받은 것은 적법하다.
3만일 피고인이 2023. 5. 28. 항소이유서를 서울구치소장에게 제출하였으나, 그 날은 일요일이고, 다음 날인 2023. 5. 29.은 임시공휴일인 관계로 2023. 5. 30.에 이르러서야 법원에 항소이유서가 도착되었더라도 항소이유서는 기간(20일) 내에 적법하게 제출된 것이다.
4만일 피고인이 제1심판결 선고 이후인 2023. 4. 30. 보석허가결정을 받아 출소하였고 2023. 5. 8. 피고인의 주거지에서 직접 서울고등법원의 소송기록접수통지서를 송달받았는데, 2023. 5. 28. 항소이유서를 발송하였으나 그 날은 일요일이고, 다음 날인 2023. 5. 29.은 임시공휴일인 관계로 2023. 5. 30.에 이르러서야 법원에 항소이유서가 도착되었다면, 항소이유서는 기간(20일)을 도과하여 부적법하게 제출된 것이다.
정답 및 해설
보석으로 출소한 피고인이 직접 송달받은 경우 항소이유서 제출기간의 말일은 휴일 연장으로 2023. 5. 30.이 되므로, 그날 도착한 항소이유서를 기간 도과로 본 설명이 옳지 않다.
송달일 2023. 5. 8.의 다음 날부터 20일을 세면 말일은 2023. 5. 28.(일요일)이다.
기간의 말일이 공휴일·토요일이면 산입하지 않으므로 다음 날 임시공휴일까지 넘겨 2023. 5. 30.이 말일이 된다.
- 구치소에 있는 피고인은 재소자 특례에 따라 항소기간 말일인 2023. 4. 27. 구치소장에게 항소장을 제출하면 기간 내 제기로 본다.
- 구속된 피고인에 대한 송달은 수용 중인 구치소의 장에게 해야 하므로 구치소장이 먼저 소송기록접수통지를 받은 것은 적법하다.
- 구금 중인 피고인이 항소이유서를 구치소장에게 제출하면 재소자 특례로 그때 제출된 것으로 보아, 법원 도착이 늦어도 기간 내 제출이 된다.
문제 25
압수⋅수색영장의 집행에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하나, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다.
2피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 아니한 채 압수ㆍ수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
3압수ㆍ수색영장의 집행에 피압수자나 변호인의 참여 기회를 보장하여야 하나, 피압수자 측이 압수ㆍ수색영장의 집행 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 경우에는 압수․수색의 적법성을 부정할 수 없다.
4수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
정답 및 해설
피압수자가 압수·수색 참여를 원하지 않는다는 의사를 명시했더라도 변호인의 참여권은 고유권이므로 변호인에게 미리 집행 일시와 장소를 통지해야 하고, 이를 생략해도 위법하지 않다는 설명이 옳지 않다.
판례는 변호인의 참여권이 피압수자의 보호를 위한 독자적 권리라는 이유로, 피압수자의 참여 포기가 변호인에 대한 통지의무를 면제하지 않는다고 보았다.
- 압수·수색영장은 처분받는 자에게 반드시 제시해야 하나, 현장 부재 등으로 제시가 불가능하거나 처분받는 자가 거부하면 예외이다.
- 피압수자 측이 참여하지 않겠다고 명시했거나 참여권 보장 취지가 실질적으로 침해되지 않은 경우에는 압수·수색의 적법성을 부정할 수 없다.
- 관리책임자에게 영장을 제시했더라도 물건을 소지한 다른 사람으로부터 압수하려면 그 사람에게 따로 영장을 제시해야 한다.