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법원직 9급 형법 기출문제모두CBT · moducbt.com
07년 1회차
문제 1
공무방해에 관한 죄에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은?
(판례에 의함)
(판례에 의함)
1검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 자가 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.
2공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.
3출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다.
4형법 제140조의2(부동산강제집행효용침해)는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산은 포함되지 않는다고 해석된다.
정답 및 해설
강제집행으로 퇴거집행된 부동산도 부동산강제집행효용침해죄의 객체에 포함되므로, 이를 제외한다는 설명이 잘못이다.
판례는 입법취지상 명도·인도집행뿐 아니라 퇴거집행된 부동산에 다시 침입해 집행의 효용을 해하는 경우도 처벌 대상으로 본다.
- 긴급체포 요건 없이 자진출석자를 실력으로 체포하려는 것은 위법한 공무집행이므로, 이를 거부하며 폭행해도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
- 공무집행방해죄의 협박은 객관적으로 공포심을 느끼게 할 정도여야 하고, 상대방이 개의치 않을 정도로 경미하면 해당하지 않는다.
- 출입금지가처분은 채권자 의사에 반한 출입을 막는 것이므로 채권자의 승낙을 얻어 출입하면 표시의 효용을 해한 것이 아니다.
문제 2
문서에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도의 법률행위를 한 이상, 공증인에게 그러한 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 그 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다.
2형벌법규의 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않으므로, 불실의 사실이 기재된 공정증서의 원본이 아닌 정본을 그 정을 모르는 제3자에게 교부한 행위는 형법 제229조의 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 아니한다고 볼 것이다.
3등기 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이고, 이는 등기 경료 후 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된 경우에도 마찬가지이다.
4진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다.
정답 및 해설
등기 경료 당시 실체관계에 부합하지 않았다면 사후 동의·추인으로 부합하게 되었더라도 공정증서원본불실기재죄의 성립에 영향이 없으므로, 이 경우도 마찬가지로 불성립한다는 설명이 잘못이다.
판례는 등기 당시 실체적 권리관계에 부합하는 등기만 범죄 불성립으로 보며, 범죄 성립 여부는 등기 경료 시점을 기준으로 판단한다.
- 허위 채권이라도 실제로 채권양도의 법률행위를 했다면 그 양도행위에 관한 공정증서 작성은 불실기재가 아니다.
- 불실기재된 공정증서의 원본이 아닌 정본을 교부한 행위는 유추해석 금지상 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 않는다.
- 진정한 문서를 복사하면서 조작해 전혀 다른 사본을 만드는 행위는 별개의 문서사본을 창출하는 문서위조행위이다.
문제 3
다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에는, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다고 하더라도, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에 불이 옮겨 붙지 못한 이상, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수는 없는 것이 원칙이다.
2피고인이 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인의 위 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
3형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다고 할 것이다.
4원천 내지 자원으로서의 물의 이용이 아니라, 하수나 폐수 등 이용이 끝난 물을 배수로를 통하여 내려보내는 것은 형법 제184조에서 정한 수리에 해당한다고 할 수 없고, 그러한 배수 또는 하수처리를 방해하는 행위는, 특히 그 배수가 수리용의 인수(引水)와 밀접하게 연결되어 있어서 그 배수의 방해가 직접 인수에까지 지장을 초래한다는 등의 특수한 경우가 아닌 한, 수리방해죄의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
정답 및 해설
매개물에 불이 붙어 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면 건조물에 옮겨 붙지 못했더라도 방화죄의 실행의 착수가 인정되므로, 착수가 없다는 설명이 잘못이다.
판례는 매개물을 통한 방화에서 목적물 자체의 소훼가 아니라 매개물 점화로 연소가 계속될 수 있는 상태가 된 때를 실행의 착수로 본다.
- 재물 강취 후 살해 목적으로 현주건조물에 방화해 사망하게 하면 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이다.
- 일반교통방해죄의 육로는 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 통로로, 부지 소유관계나 통행인의 많고 적음을 가리지 않는다.
- 이용이 끝난 하수·폐수의 배수는 원칙적으로 수리에 해당하지 않아 그 방해가 수리방해죄의 대상이 되지 않는다.
문제 4
다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였는데 뜻하지 않게 태아가 살아서 출생하자 염화칼륨을 주입하여 사망에 이르게 한 것이라면, 전체적으로 볼 때 낙태 범행을 수행한 것에 불과하다고 볼 것이니 포괄적으로 낙태죄만을 구성할 뿐 별도로 살인죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.
2교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있는 것이다.
3형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총, 칼 등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나 조언 또는 격려를 한다거나 기타 적극적, 소극적, 물질적, 정신적 방법이 모두 포함된다 할 것이나, 이러한 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다고 보아야 할 것이다.
4형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈되기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때가 사람의 시기라고 봄이 타당하다고 여겨지므로, 분만 중의 태아를 업무상과실로 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상과실치사죄를 구성할 수 있다.
정답 및 해설
낙태시술 후 살아서 출생한 영아에게 염화칼륨을 주입해 사망하게 하면 낙태죄와 별도로 살인죄가 성립하므로, 낙태죄만 구성한다는 설명이 잘못이다.
출생한 이상 영아는 사람으로서 살인죄의 객체가 되며, 판례는 업무상촉탁낙태죄와 살인죄를 모두 인정하였다.
- 상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우 교사자에게 사망에 대한 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 책임을 진다.
- 자살방조는 물질적·정신적 방법을 모두 포함하나, 구체적 자살 실행을 용이하게 하는 행위와 그 인식이 필요하다.
- 사람의 시기는 규칙적 진통을 동반한 분만 개시 시점이므로 분만 중의 태아를 과실로 질식사시키면 업무상과실치사죄가 될 수 있다.
문제 5
범인은닉죄에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은?
(판례에 의함)
(판례에 의함)
1벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다.
2형법 제151조 제2항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다고 할 것이다.
3범인 자신은 범인도피죄를 범할 수 없는 것이므로, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하더라도 범인도피죄 또는 범인도피교사죄에 해당하지 않는다.
4참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다.
정답 및 해설
범인이 타인에게 허위 자백을 하게 하는 것은 방어권의 남용이므로 범인도피교사죄가 성립하며, 불성립한다는 설명이 잘못이다.
범인 자신의 도피는 처벌되지 않지만, 타인을 이용해 범인도피죄를 범하게 하는 것은 방어권 범위를 벗어난 것으로 교사범의 책임을 진다.
- 범인이 아직 수사대상이 되지 않았더라도 벌금 이상의 죄를 범한 자임을 알면서 도피하게 하면 범인도피죄가 성립한다.
- 사실혼 관계에 있는 자는 민법상 친족이 아니어서 범인은닉죄의 친족 특례가 적용되지 않는다.
- 참고인이 묵비하거나 허위 진술을 했더라도 적극적으로 수사기관을 기만해 범인 발견을 곤란하게 할 정도가 아니면 범인도피죄가 되지 않는다.
문제 6
친족상도례에 관한 다음 설명 중 틀린 것은 어느 것인가? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함)
1친족상도례는 강도죄와 손괴죄에는 적용되지 않는다.
2친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다.
3공범 중 1명이 친족상도례에 해당되어 형을 면제받으면 친족관계가 없는 다른 공범도 형을 면제받는다.
4친족상도례가 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하지만, 범행 후 아버지가 혼인 외의 출생자를 인지한 경우, 인지의 소급효에 따라 친족상도례 규정이 적용된다.
정답 및 해설
친족상도례는 친족관계라는 신분이 있는 자에게만 적용되고 신분관계 없는 공범에게는 적용되지 않으므로, 다른 공범도 형을 면제받는다는 설명이 틀렸다.
형법은 친족상도례의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 그 특례를 적용하지 않는다고 명시해 인적 처벌조각사유의 효과를 신분자에게만 한정한다.
- 친족상도례는 강도죄와 손괴죄에는 준용되지 않는다.
- 절도 등에서 친족상도례는 범인과 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있어야 적용된다.
- 범행 후 인지가 있으면 인지의 소급효에 따라 범행 당시 친족관계가 있었던 것으로 되어 친족상도례가 적용된다.
문제 7
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함)
1사망자명의로 된 문서는 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 되었다고 할지라도, 시간적으로 명의자의 사망 이후에 이를 위조하고 행사한 이상 사문서위조죄와 동행사죄가 성립하지 아니한다.
2피고인들 사이에 사전에 피해자를 밀어 넘어뜨려서 반항을 억압하기로 하는 구체적인 의사연락이 없었다고 하여도 합동하여 절도범행을 하는 도중에 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자에게 폭행을 가하여 상처를 입혔고 그 폭행의 정도가 피해자의 추적을 억압할 정도의 것이었던 이상, 피고인들은 강도상해의 죄책을 면할 수 없다.
3피고인이 절도의 목적으로 야간에 피해자의 집에 침입하여 잠긴 방실의 문고리를 부수다가 발각되어 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못하였다면, 형법 제331조의 특수절도죄에 착수하였다고 할 수 없다.
4형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은 사람의 지급의사 및 지불능력에 대한 사회적 신뢰 뿐만아니라, 취급하는 상품의 품질, 애프터서비스의 양부, 경영자의 경영자세 등 경제활동에 대한 평가도 포함된다.
정답 및 해설
합동절도 중 공범 1인이 체포 면탈 목적으로 폭행해 상해를 입힌 경우 사전 의사연락이 없었어도 다른 공범도 강도상해의 죄책을 진다는 설명이 옳다.
판례는 합동절도 범행 중 준강도의 폭행이 예상 범위 내라고 보아, 구체적 모의가 없었던 공범에게도 강도상해죄를 인정한다.
- 사망자 명의 문서도 일반인이 진정한 문서로 오신할 위험이 있으면 사망 후 작성했어도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다.
- 야간에 주거에 침입해 잠긴 방실 문고리를 부수기 시작했다면 손괴 개시로 특수절도의 실행에 착수한 것이다.
- 신용훼손죄의 신용은 지급의사·지불능력에 대한 신뢰에 한정되고, 상품 품질이나 경영자세에 대한 평가는 포함되지 않는다.
문제 8
위증죄에 대한 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1가처분 신청사건이 변론절차가 아닌 심문절차로 진행된 경우에도, 제3자가 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 한 이상 위증죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
2하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니다.
3민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
4위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로, 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 않는다고 하여 그 증언이 곧바로 위증이라고 단정할 수는 없다.
정답 및 해설
가처분 사건의 심문절차에서는 증인 선서에 관한 법률상 근거가 없으므로 선서 후 허위 진술을 해도 위증죄가 성립하지 않으며, 성립한다는 설명이 잘못이다.
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인만 주체가 되므로, 법률상 근거 없는 선서에 따른 진술은 처벌 대상이 아니다.
- 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 허위 진술을 하면 포괄하여 하나의 위증죄가 된다.
- 민사소송 당사자는 증인능력이 없어 위증죄 주체가 아니며, 당사자인 법인의 대표자도 마찬가지이다.
- 위증은 기억에 반하는 진술이므로, 객관적 사실과 다르다는 이유만으로 곧바로 위증이 되지는 않는다.
문제 9
공무원의 직무에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은, 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이다.
2공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
3피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것이고, 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에도 피고인의 접대에 요한 비용만을 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다.
4공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다.
정답 및 해설
피고인이 스스로 제3자를 초대해 함께 접대를 받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대비용도 피고인의 수뢰액에 포함되므로, 피고인 몫만 수뢰액으로 본다는 설명이 잘못이다.
판례는 증뢰자와 함께한 향응에서 각자 비용이 불명이면 평등 분할하되, 피고인이 초대한 제3자의 비용은 피고인이 받은 이익으로 평가한다.
- 직무집행 자체가 위법하지 않아도 그 대가 교부를 내용으로 하는 청탁이면 제3자뇌물공여죄의 부정한 청탁이다.
- 다른 사람이 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있으면 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다.
- 투기적 사업 참여 기회를 뇌물로 받으면 참여행위 종료 시 기수가 되고, 이후 이득이 없었어도 범죄 성립에 영향이 없다.
문제 10
위법성조각사유에 관한 형법 총칙의 조문 인용이 가장 잘못된 것은?
1법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
2자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
3자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하나, 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자의 경우에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
4법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
정답 및 해설
긴급피난에서 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에게는 긴급피난 규정을 적용하지 않는다고 규정하므로, 정황에 의해 형을 감경·면제할 수 있다는 인용이 잘못이다.
형법 제22조 제2항은 군인·경찰관처럼 위난을 감수할 의무가 있는 자에게 긴급피난 자체를 배제하며, 감경·면제 문언은 과잉피난에 관한 것이다.
- 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 사회상규에 위배되지 않는 행위는 정당행위로 벌하지 않는다.
- 방위행위가 정도를 초과한 과잉방위는 정황에 의해 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
- 자구행위가 정도를 초과한 과잉자구행위도 정황에 의해 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
문제 11
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
1혼인신고 당시에는 피해자가 피고인과의 동거관계를 청산하고 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피하여 왔다면, 당초에는 피해자와 사실혼 관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는 설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장이 미리 찍혀 있었다 하더라도 사문서 위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다.
2혼인 당사자 일방인 피고소인이 고소인을 상대로 이혼 등의 소를 제기하자 상대방인 고소인이 반소로 이혼심판청구의 소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고소인이 간통을 범하였다면, 고소인과 피고소인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다.
3음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위는 형법 제243조의 소정의 음화판매죄에 해당한다.
4타인이 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음을 구입하여 행사의 목적으로 백지인 액면란에 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하는 행위는 백지어음 형태의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다.
정답 및 해설
음란 영상을 수록한 컴퓨터 프로그램파일은 형법상 음화판매죄의 객체인 문서·도화·필름 기타 물건에 해당하지 않으므로, 음화판매죄가 된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 형벌법규의 유추해석 금지에 따라 전자적 파일을 유체물인 물건으로 볼 수 없다고 하였다.
- 혼인신고 당시 혼인의사가 철회되었다면 피해자 도장이 미리 찍혀 있어도 일방적 혼인신고서 작성은 사문서위조 등에 해당한다.
- 상대방이 반소로 이혼을 청구하면서도 상대방의 이혼청구에는 응할 수 없다고 다투던 중이라면 간통을 묵인하는 이혼의사의 합치가 있다고 보기 어렵다.
- 타인이 위조한 백지 약속어음의 액면란에 금액을 기입해 완성하는 행위는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다.
문제 12
가석방에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은?
1징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 단, 벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.
2가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년으로 하고, 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되, 그 기간은 10년을 초과할 수 없다. 가석방된 자는 가석방기간 중 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 필요가 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
3가석방 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 가석방처분은 효력을 잃는다. 단, 과실로 인한 죄로 형의 선고를 받았을 때에는 예외로 한다.
4가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 아니하고 가석방기간을 경과한 때에는 나머지 형의 집행을 면제한다.
정답 및 해설
가석방이 실효·취소되지 않고 가석방기간을 경과하면 형의 집행을 종료한 것으로 본다고 규정하므로, 나머지 형의 집행을 면제한다는 설명이 잘못이다.
형법 제76조 제1항의 효과는 집행 종료 간주이며, 집행 면제와는 법적 효과가 다르다.
- 시험 당시 규정상 행상이 양호하고 개전의 정이 현저하면 무기는 10년, 유기는 형기의 3분의 1 경과 후 행정처분으로 가석방할 수 있고, 병과된 벌금·과료는 완납해야 한다.
- 가석방 기간은 무기형 10년, 유기형은 남은 형기로 하되 10년을 초과할 수 없으며, 원칙적으로 보호관찰을 받는다.
- 가석방 중 금고 이상의 형이 확정되면 가석방은 효력을 잃되, 과실범으로 형을 선고받은 경우는 예외이다.
문제 13
공범에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
12인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.
2주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.
3거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임 죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행 행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행 행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위 가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로 는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임 행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.
4종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우에 성립하는 것이므로, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에는 예비․음모죄의 공동정범이 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 방조죄는 성립할 여지가 없다.
정답 및 해설
정범의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도, 정범이 실행에 나아가면 방조죄가 성립하므로 방조죄가 성립할 여지가 없다는 설명이 잘못이다.
판례는 방조행위가 정범의 실행 착수 전에 이루어져도 정범이 실행행위에 나아갔다면 종범이 성립한다고 본다.
- 공모는 순차적·암묵적 의사 결합으로도 성립하고, 실행에 직접 관여하지 않은 공모자도 공동정범의 책임을 진다.
- 대표이사의 횡령행위를 주선하고 처분을 적극 종용한 자는 횡령의 공동정범이 된다.
- 배임의 거래상대방은 소극적 편승만으로는 부족하고 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 적극 가담해야 공동정범이 된다.
문제 14
무고죄에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.
2무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이다. 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 여부는 수사가 개시된 경위, 수사의 혐의사실과 참고인의 진술의 관련성 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
3무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고, 그와 함께 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 무고행위를 함에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다면 위와 같은 승낙의 의사표시에 하자가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 무고죄가 성립하지 않는 것이 원칙이다.
4허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
정답 및 해설
무고죄는 국가 형사사법권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하므로 피무고자의 승낙이 있어도 무고죄가 성립하며, 불성립이 원칙이라는 설명이 잘못이다.
개인의 이익은 부수적 보호법익에 불과하므로 피무고자의 승낙으로 국가적 법익에 대한 침해가 정당화되지 않는다.
- 신고사실이 허위라는 요건은 적극적 증명이 필요하고, 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 부족하다.
- 무고죄의 신고는 자발적이어야 하므로 수사기관의 추문에 대한 허위 진술은 무고죄가 되지 않는다.
- 허위성에 대한 인식이 없거나 사실에 기초해 정황을 과장한 정도라면 무고죄가 성립하지 않는다.
문제 15
다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함)
1형법 제207조 제3항은 외국에서 통용하는 외국의 화폐 등을 그 객체로 삼고 있는바, 외국에서 통용하지 아니하는, 즉 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐는 그것이 비록 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하더라도 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 지폐에 해당한다고 할 수 없다.
2위조통화를 직접 유통시키지 않고, 단순히 위조통화임을 알고 있는 자에게 교부한 것에 불과하다면 비록 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다고 하더라도, 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있다고는 볼 수 없으므로 위조통화행사죄가 성립되지 아니한다.
3유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로, 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다.
4위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이므로 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 원칙적으로 이에 해당하지 않는다.
정답 및 해설
위조통화임을 아는 자에게 교부하는 경우에도 피교부자가 유통시킬 것을 인식하고 교부했다면 위조통화행사죄가 성립하므로, 불성립한다는 설명이 잘못이다.
판례는 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용과 거래 안전을 해할 위험이 있다고 보아 행사에 해당한다고 한다.
- 외국에서 강제통용력이 없는 지폐는 일반인이 오인할 가능성이 있더라도 외국에서 통용하는 외국의 지폐가 아니다.
- 변조는 진정하게 성립된 유가증권을 대상으로 하므로 이미 위조된 약속어음의 기재사항 변경은 유가증권변조죄가 되지 않는다.
- 위조유가증권행사죄의 유가증권은 원본을 말하므로 기계적으로 복사한 사본은 원칙적으로 해당하지 않는다.
문제 16
다음 설명 중 옳은 것은? (판례에 의함)
1소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하여 소장이 유효하게 송달되어야 비로소 실행의 착수가 있다 할 수 있다.
2노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보았다면, 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 있어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 있다.
3피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 ‘다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다’는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.
4피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것만으로는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하지 아니하므로 이는 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 있다.
정답 및 해설
강간하려다 피해자의 다음에 만나 친해지면 응하겠다는 부탁을 받고 그만둔 것은 사회통념상 장애가 아니어서 중지미수에 해당한다는 설명이 옳다.
판례는 이러한 부탁이 범죄 실행에 대한 외부적 장애라고 볼 수 없으므로 범행 중지를 자의성이 있는 것으로 보았다.
- 소송사기는 소를 제기한 때 실행의 착수가 있고, 소장이 유효하게 송달될 것을 요하지 않는다.
- 자동차 안을 손전등으로 비추어 본 것만으로는 재물에 대한 지배 침해에 밀접한 행위라 할 수 없어 절도의 착수가 아니다.
- 치솟는 불길에 겁이 나서 불을 끈 것은 일반 사회통념상 장애가 되는 사정에 해당하므로 장애미수이다.
문제 17
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
1대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간 경우, 위 승용차는 형법 제48조 제1항 제1호에 정한 범죄행위에 제공한 물건으로 보기 어렵다고 할 것이어서 몰수할 수 없다.
2장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.
3절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
4금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다.
정답 및 해설
대형할인매장에서 수회 절취한 상품을 싣고 간 승용차는 범죄행위에 제공한 물건으로 몰수할 수 있으므로, 몰수할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 승용차가 범행 장소 이동과 절취품 운반에 쓰여 범죄행위에 제공되었다고 보아 몰수 대상으로 인정하였다.
- 장물인 현금·수표를 예금했다가 같은 액수를 인출하면 금전적 가치에 변동이 없어 장물성이 유지된다.
- 장물보관죄가 성립한 뒤 보관 중인 장물을 임의 처분해도 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄가 되지 않는다.
- 장물인 자기앞수표를 취득한 후 현금 대신 교부한 행위는 장물취득의 불가벌적 사후행위로 별죄를 구성하지 않는다.
문제 18
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
1형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로, 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다.
2환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능한 경우라고 하더라도 환자의 생모로서는 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려를 이유로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 수혈을 거부할 수 있는 것이고, 더욱이 11세 남짓의 환자 본인이 그 생모와 마찬가지로 수혈을 거부하였다면, 생모의 위와 같은 수혈거부 행위는 위법한 것이라고 판단될 수 없다.
3피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.
4공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 경우, 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.
정답 및 해설
환자가 사망할 위험이 예견되는 상황에서 생모가 종교적 신념 등을 이유로 수혈을 거부한 것은 위법하므로, 위법하지 않다는 설명이 옳지 않다.
판례는 11세 남짓의 환자 본인이 수혈을 거부했더라도 생존에 필요한 보호를 거부한 생모에게 유기치사죄를 인정하였다.
- 직무상 의무 있는 은행지점장이 부하직원들의 배임행위를 알면서 방치하면 부작위에 의한 배임 방조범이 성립한다.
- 타인 명의를 모용해 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 것은 관리자 의사에 반한 점유 이전으로 절도죄이다.
- 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합이면 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 족하고 경합범 가중이 필요 없다.
문제 19
죄의 성립과 형의 감면에 관한 형법 총칙의 조문 인용이 가 장 잘못된 것은?
114세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.
2심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능 력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
3농아자의 행위는 형을 감경 또는 면제한다.
4동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
정답 및 해설
시험 당시 형법은 농아자의 행위에 대해 형을 감경한다고만 규정하므로, 감경 또는 면제한다는 인용이 잘못이다.
농아자 규정은 필요적 감경이며 면제는 포함되지 않는다.
- 14세 되지 아니한 자의 행위는 형사미성년자로서 벌하지 않는다.
- 시험 당시 규정상 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 심신미약자의 행위는 형을 감경한다.
- 독립행위가 경합해 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않으면 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
문제 20
다음은 부동산 양도담보권자가 양도담보 목적물을 처분한 경우의 형사책임에 관한 설명이다. 틀린 것은?
(판례에 의함)
(판례에 의함)
1피담보채무의 소멸 후에 채권자가 제3자에게 이를 처분하면 배임죄가 성립한다.
2피담보채무의 변제기 도래 이전에 채권자가 제3자에게 이를 처분하면 배임죄가 성립한다.
3양도담보가 가등기담보등에 관한 법률 시행 이전에 설정된 것인 경우에는, 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다.
4양도담보권자는 채권변제와는 관계없이 제3자의 채무를 위하여 근저당권을 설정해 줄 수 있고 이러한 소위는 채무자에 대한 배임행위에 해당하지 아니한다.
정답 및 해설
부동산 양도담보권자가 변제와 관계없이 제3자의 채무를 위해 근저당권을 설정하면 채무자에 대한 배임행위가 되므로, 배임이 아니라는 설명이 틀렸다.
양도담보권자는 채무가 변제되면 소유권을 회복시켜 줄 의무가 있으므로 변제기 전에 목적물의 가치를 훼손하는 처분은 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배이다.
- 피담보채무가 소멸한 후 채권자가 목적물을 제3자에게 처분하면 배임죄가 성립한다.
- 피담보채무의 변제기 도래 전에 채권자가 목적물을 제3자에게 처분해도 배임죄가 성립한다.
- 가등기담보법 시행 이전에 설정된 양도담보에서 담보권자의 정산의무는 자기의 사무이므로 이를 이행하지 않아도 배임죄가 되지 않는다.
문제 21
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
1무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 특별한 경우를 제외하고는 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립하고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 1죄로 볼 수 없다.
2문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자 마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다.
3강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다.
4포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되어 2개의 범죄가 성립한다.
정답 및 해설
포괄일죄의 중간에 다른 종류의 죄의 확정판결이 끼어 있어도 포괄일죄는 둘로 분리되지 않으므로, 2죄가 성립한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 포괄일죄는 그 확정판결 후의 범죄로서 하나의 죄로 다루어진다고 본다.
- 무면허운전은 운전한 날마다 1죄가 성립하고, 계속 의사로 여러 날 반복해도 포괄일죄가 아니다.
- 2인 이상 연명 문서를 위조하면 명의인 수만큼 문서위조죄가 성립하고 이들은 상상적 경합이다.
- 강도가 강간을 기도하다 미수에 그치며 폭행으로 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합이다.
문제 22
실체적 경합관계에 있는 강도죄(법정형 : 3년 이상의 유기징역)와 공인(公印)위조죄(법정형 : 5년 이하의 징역)를 저지른 자에 대하여 동시에 판결을 할 경우 처단형의 범위는? (작량감경 등 다른 법률상 감경이나 가중을 할 사정은 없는 것으로 한다.)
15년 이상 22년 6월 이하
23년 이상 22년 6월 이하
33년 이상 20년 이하
45년 이상 20년 이하
정답 및 해설
처단형은 3년 이상 20년 이하이다.
경합범 동시판결은 가장 중한 죄인 강도죄의 장기를 2분의 1까지 가중하되, 각 죄의 장기를 합산한 형기를 넘을 수 없다(가중주의).
시험 당시 유기징역 상한 15년 기준: 년이지만 합산 상한 년으로 제한된다.
단기는 중한 죄의 단기인 3년이 기준이 되므로, 5년을 단기로 잡거나 22년 6월을 장기로 잡은 범위는 모두 틀리다.
문제 23
다음 설명 중 옳은 것은? (판례에 의함)
1피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입한 후 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다면 강간의 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다.
2도로교통법상 자동차전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차전용도로를 통행하거나 횡단하여서는 안되도록 되어 있으므로, 자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 피해자가 차도를 횡단해오는 것을 미리 알았다고 할지라도 위 피해자를 피할 수 있도록 감속서행할 주의의무는 없다.
3피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하였을 뿐인 이상, 비록 그들이 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 7세, 3세 남짓의 어린 자식들로서 그로 인하여 익사하게 되었다고 할지라도 피고인에게 살인죄의 범의가 있다고 볼 수 없다.
4피고인의 협박사실행위가 피고인에게 인정된 상해사실과 같은 시간 같은 장소에서 동일한 피해자에게 가해진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상해의 단일범의 하에서 이루어진 하나의 폭언에 불과하여 위 상해죄에 포함되는 행위라고 봄이 상당하다.
정답 및 해설
협박이 상해와 같은 시간·장소에서 동일 피해자에게 가해졌다면 특별한 사정이 없는 한 상해죄에 포함되는 행위라는 설명이 옳다.
판례는 이를 상해의 단일 범의하에 이루어진 하나의 폭언으로 보아 별도의 협박죄를 인정하지 않는다.
- 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지며 간음을 기도한 것만으로는 반항을 억압할 폭행·협박의 개시가 없어 강간의 착수가 아니다.
- 자동차전용도로라도 피해자의 횡단을 미리 알았다면 운전자에게 감속서행 등 피할 주의의무가 있다.
- 자살의 의미를 모르고 부모에게 복종하는 어린 자식들을 물속에 따라 들어오게 해 익사시킨 것은 살인죄에 해당한다.
문제 24
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함)
1법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 형법 제52조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다.
2피고사건에 대하여 무죄 또는 면소의 판결을 선고할 때에는 판결공시의 취지를 선고할 수 있고, 피해자의 이익을 위해서는 피해자의 청구가 없는 경우에도 피고인의 비용 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.
3판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있으나, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
4상습범 중 일부가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지가 누범기간 경과 후에 행하여졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있다고 보아야 한다.
정답 및 해설
피해자의 이익을 위한 판결공시는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 선고할 수 있으므로, 청구가 없어도 선고할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
시험 당시 형법은 피해자 청구를 요건으로 하는 유죄판결 공시와, 무죄·면소 판결 시 판결공시 취지를 선고할 수 있다는 규정을 구분하였다.
- 양벌규정으로 법인이 처벌될 때 자수감경은 법인의 대표자가 자수한 경우에 한하고 직원의 자수만으로는 적용되지 않는다.
- 판결선고 후 누범임이 발각되면 형을 다시 정할 수 있으나, 형의 집행 종료나 면제 후에는 예외이다.
- 상습범 중 일부가 누범기간 내에 이루어졌다면 나머지가 기간 경과 후여도 전부가 누범관계에 있다.
문제 25
벌금을 납입하지 않는 경우 노역장에 유치할 수 있는 기간 의 범위와 선고유예를 할 수 있는 형벌의 범위를 옳게 짝지 은 것은?
11월 이상 2년 이하 -- 2년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금
21일 이상 3년 이하 -- 1년 이하의 징역이나 금고 또는 자격정지
31일 이상 3년 이하 -- 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금
41월 이상 2년 이하 -- 2년 이하의 징역이나 금고 또는 자격정지
정답 및 해설
노역장 유치기간은 1일 이상 3년 이하이고, 선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 할 수 있다.
형법 제69조 제2항이 노역장 유치기간을, 제59조 제1항이 선고유예의 대상 형을 정한다.
- 노역장 유치기간을 1월 이상 2년 이하로 짝지은 것은 틀리다.
- 선고유예 대상을 징역·금고·자격정지로만 한정해 벌금을 빼면 틀리다.