12년 1회차

가처분의 피보전채권이 없는 것으로 밝혀졌다고 해서 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 처음부터 없었던 것으로 볼 수는 없다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.

가처분집행이 되어 있는 이상 가처분권자는 그 유지로 인한 사실상의 이익을 얻고 있으므로, 사후에 피보전채권 부존재가 밝혀져도 그 이익이 소급하여 소멸하지 않는다.

• 배임수재죄와 배임증재죄는 필요적 공범이지만 반드시 함께 처벌되어야 하는 것은 아니며, 증재자에게 정당한 청탁이 수재자에게는 부정한 청탁일 수 있다.
• 경영판단이라도 법령·계약·신의칙상 당연히 하지 말아야 할 행위로 이득을 취하고 본인에게 손해를 가했다면 배임의 고의가 인정된다.
• 배임수재죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'는 대내적 신임관계로 족하고 대외적 권한까지 요하지 않는다.

뇌물을 받기 위해 비용을 지출했더라도 그 지출은 뇌물수수의 부수적 비용에 불과해 공제하지 않고, 받은 뇌물 전액을 몰수·추징해야 하므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 뇌물 취득을 위해 상대방에게 금원을 출연한 것은 뇌물을 받는 데 따르는 비용 지출에 지나지 않는다고 보아, 수뢰자로부터 뇌물의 가액 전부를 추징한다.

• 받은 금품 중 일부를 청탁 취지에 따라 다른 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선자에게 교부한 부분은 실질적으로 범인에게 귀속되지 않아 그 부분을 제외하고 몰수·추징한다.
• 뇌물을 예금한 것은 뇌물의 처분이므로 후에 같은 액수를 반환해도 뇌물 자체의 반환이 아니어서 수뢰자로부터 가액을 추징한다.
• 수뢰자가 스스로 제3자를 초대해 함께 향응을 받은 경우 특별한 사정이 없으면 제3자 몫의 접대비도 수뢰액에 포함된다.

형의 집행과 시효기간의 초일은 시간을 계산하지 않고 1일로 산정하므로, 초일을 산입하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

형법은 수형자와 시효의 이익을 고려해 형기와 시효기간의 첫날을 온전한 하루로 계산하도록 정하고 있다.

• 석방은 형기종료일에 하여야 한다.
• 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.
• 년 또는 월로써 정한 기간은 역수(달력)에 따라 계산한다.

여관 종업원과 주인에 대한 강도는 각각 강도죄를 구성하지만 사회관념상 하나의 행위로 평가되어 상상적 경합이라는 것이 판례이므로, 실체적 경합이라는 설명이 옳지 않다.

동일한 기회에 같은 장소에서 계속된 폭행·협박으로 여러 피해자의 재물을 강취한 경우 피해자별로 강도죄가 성립하되 그 수죄는 상상적 경합 관계에 있다.

• 단일하고 계속된 범의로 동일 법익을 침해하면 포괄일죄이고, 범의의 단일성·계속성이나 범행방법의 동일성이 없으면 실체적 경합이다.
• 수뢰 후 부정행위가 공도화변조·동행사죄에 해당하면 그 죄들과 수뢰후부정처사죄는 상상적 경합이다.
• 사기죄에서 피해자별로 따로 기망해 편취했다면 범의가 단일하고 방법이 같아도 피해자별로 1죄가 성립한다.

자동차전용도로를 운행하는 운전자에게는 차량 사이를 뚫고 횡단하는 보행자까지 예상해 전방을 주시할 의무가 원칙적으로 없다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.

자동차전용도로는 보행자 통행이 금지되므로 운전자는 보행자가 무단횡단하지 않으리라고 신뢰할 수 있다는 신뢰의 원칙이 적용된다.

• 앞차를 뒤따르는 운전자는 앞차의 돌발 상황에도 연쇄 사고가 나지 않도록 충분한 안전거리를 유지하고 전방 좌우를 살필 주의의무가 있다.
• 진행신호에 따라 교차로를 지나는 운전자는 맞은편 차량이 신호를 무시하고 좌회전해 올 것까지 예상할 의무가 없다.
• 보행자 신호가 적색일 때 반대 차선 정지차량 뒤로 보행자가 건너올 것까지 예상할 주의의무는 없다.

목적범은 모해위증죄·무고죄·도박개장죄이다.

모해위증죄는 '피고인 등을 모해할 목적', 무고죄는 '형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적', 도박개장죄는 '영리의 목적'을 구성요건으로 한다.

• 공정증서원본불실기재죄는 허위신고로 불실 사실을 기재하게 하면 성립하고 별도의 목적을 요하지 않는다.
• 사문서부정행사죄도 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 부정행사하면 성립하며 목적을 요하지 않는 범죄이다.

작성명의인이 허무인이거나 작성일자 전에 이미 사망했더라도 일반인이 진정한 문서로 오신할 염려가 있으면 사문서위조죄가 성립하므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 문서에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 보아, 명의인의 실재 여부와 관계없이 진정 문서로 오신될 외관을 갖추면 위조를 인정한다.

• 대표이사가 직접 회사 명의 문서를 작성했다면 내용이 허위이거나 대표권을 남용했어도 작성권한 범위 내이므로 사문서위조가 아니다.
• 명의자의 진정 문서로 오신할 정도의 형식·외관을 갖추면 서명·날인이 없어도 사문서위조죄가 성립한다.
• 명의인을 기망해 문서를 작성하게 한 경우 서명날인이 정당히 성립했어도 기망자에게 사문서위조죄가 성립한다.

부작위를 명하는 가처분이 고시되었을 뿐 봉인이나 점유 이전 같은 구체적 집행행위가 없다면, 그 부작위명령을 위반한 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해한 것이 아니다.

공무상표시무효죄는 봉인·압류 기타 강제처분의 표시를 손상·은닉하거나 그 효용을 해하는 범죄이므로, 집행행위로 형성된 표시가 있어야 한다.

• 출입금지가처분이 고시되어 있어도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 출입했다면 공무상 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다.
• 공무상표시무효죄는 행위 당시 강제처분의 표시가 현존할 것을 요한다.
• 부동산강제집행효용침해죄의 객체에는 강제집행으로 퇴거 집행된 부동산도 포함된다.

공동주택의 엘리베이터·계단·복도 같은 공용 부분도 주거로 사용되는 건물의 일부로서 '사람의 주거'에 해당하므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 거주자들이 공동으로 관리·사용하는 공용 부분도 주거의 평온을 보호할 필요가 있어 주거침입죄의 객체가 된다고 본다.

• 점유할 권리가 없는 자의 점유라도 권리자가 법적 절차 없이 침입하면 주거침입죄가 성립한다.
• 강간 의도로 공중화장실 용변칸에 노크해 문을 열게 한 뒤 들어간 것은 주거침입죄에 해당한다.
• 대문을 몰래 열고 들어가 담장과 방 사이 통로에서 창문으로 방안을 엿본 경우도 주거침입죄에 해당한다.

벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일 내에 납입하여야 하므로, 60일이라는 설명이 옳지 않다.

형법은 납입기간을 30일로 정하고, 벌금을 선고할 때 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 동시에 명할 수 있도록 한다.

• 하나의 자유형 중 일부는 실형, 나머지는 집행유예로 선고하는 일부 집행유예는 허용되지 않는다.
• 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고할 때 그중 하나에만 집행유예를 붙일 수 있다.
• 선고유예는 1년 이하의 징역·금고, 자격정지, 벌금형에 한하며 구류형에는 할 수 없다.

진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있어도 중요 부분이 객관적 사실과 합치하면 '허위의 사실'로 볼 수 없다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.

허위 여부는 적시된 사실의 내용 전체 취지를 살펴 중요한 부분이 진실과 합치하는지로 판단하며, 세부의 사소한 차이나 과장은 문제 되지 않는다.

• 신용훼손죄의 '신용'은 사람의 지불능력·지불의사에 대한 사회적 신뢰, 즉 경제적 신용을 뜻한다.
• 형법 제310조로 위법성이 조각되려면 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것임을 행위자가 증명하여야 한다.
• 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예이다.

내란 예비·음모 후 실행 전에 자수하면 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면)는 설명이 옳다.

형법은 내란·외환 등의 예비·음모죄에서 실행 전 자수를 필요적 감면 사유로 규정해 범행 포기를 유도한다.

• 외국에서 형의 집행을 받은 경우는 출제 당시 형법상 임의적 감면(감경 또는 면제할 수 있다) 사유였다.
• 중지미수는 '감경 또는 면제할 수 있다'가 아니라 형을 감경 또는 면제한다는 필요적 감면 사유이다.
• 농아자의 행위는 형을 감경하는 필요적 감경 사유이고 면제는 규정되어 있지 않다.

장물인 현금을 예금했다가 같은 액수를 인출한 경우 금전의 고도의 대체성 때문에 인출된 현금도 장물성을 유지하므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 현금을 예금 형태로 보관하다 인출하더라도 물리적 동일성 상실만으로 장물성이 사라지지 않는다고 본다.

• 장물은 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 재산범죄로 영득된 물건이어야 한다.
• 장물의 인식은 확정적일 필요 없이 장물일지도 모른다는 미필적 인식으로 충분하다.
• 보수를 받고 장물을 일시 사용하거나 그 목적으로 건네받은 것만으로는 사실상 처분권을 얻은 것이 아니어서 '취득'이 아니다.

허위 진술이 철회·시정되지 않은 채 증인신문절차가 종료되면 위증죄는 기수에 이르고, 이후 별도로 다시 신문받으며 철회해도 성립에 영향이 없다는 설명이 옳다.

위증죄의 기수 시기는 해당 증인신문절차의 종료 시점이므로, 이미 종결된 절차의 위증은 이후 절차에서의 시정으로 소멸하지 않는다.

• 가처분 사건의 심문절차는 법률상 선서 근거가 없으므로 선서 후 허위 진술해도 위증죄가 성립하지 않는다.
• 민사소송 당사자인 법인의 대표자는 증인이 아니라 당사자 신문의 대상이므로 선서하고 증언했어도 위증죄의 주체가 아니다.
• 자기 형사사건에 관해 타인을 교사해 위증하게 한 경우에는 위증교사죄가 성립한다.

출입문이 열려 있으면 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨보는 행위는 침입의 현실적 위험성이 있는 행위를 시작한 것이어서 주거침입의 실행의 착수가 인정되므로 이 설명이 옳지 않다.

주거침입죄의 착수는 신체가 주거에 들어갈 필요 없이 침입을 위한 구체적 행위를 시작하면 인정된다.

• 부동산 이중양도에서 제2매수인으로부터 계약금만 받았다면 아직 배임죄의 실행의 착수가 없다.
• 주간에 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다 발각된 경우 특수절도(합동·흉기휴대 절도)의 실행의 착수가 없다.
• 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지며 간음을 기도한 사실만으로는 강간의 수단인 폭행·협박의 개시로 볼 수 없어 강간죄의 착수가 없다.

소송사기는 법원을 기망해 승소판결을 받는 범죄이므로 승소판결이 확정된 때 기수에 이른다는 설명이 옳다.

소송사기에서 처분행위에 갈음하는 것은 법원의 판결이고, 그 판결이 확정되어야 재산상 이익 취득이 완성된다.

• 허위 채권으로 가압류를 하는 것은 청구의 의사표시가 아니어서 사기죄의 실행의 착수가 아니다.
• 민사소송의 피고도 허위 증거로 법원을 기망해 승소함으로써 소송사기의 주체가 될 수 있다.
• 공모한 타인을 상대로 의제자백 판결을 받아 등기를 마친 경우 그 판결의 효력이 진정한 권리자에게 미치지 않으므로 소송사기가 성립하지 않는다.

현행 형법상 태아는 임산부 신체의 일부가 아니므로 태아를 사망에 이르게 해도 임산부에 대한 상해가 되지 않는다는 것이 판례이다.

판례는 태아를 독립된 생명으로 보아 그 사망이 임산부의 생리적 기능 훼손과 같다고 볼 수 없다고 한다.

• 사람의 시기는 분만이 개시된 때(진통설)로 봄이 판례이다.
• 장시간 협박·폭행으로 실신했다가 구급차에서 깨어난 경우 외부 상처가 없어도 생리적 기능 훼손으로 상해에 해당한다.
• 살해 후 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하면 별도로 사체유기죄가 성립하며 불가벌적 사후행위가 아니다.

컴퓨터 등 장애 업무방해죄는 정보처리장치가 목적대로 기능하지 못하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생해야 성립한다는 설명이 옳다.

판례는 손괴·허위정보 입력 등의 가해행위 결과 정보처리에 실제 장애가 생겨야 하고, 그 장애로 업무방해의 위험이 생기면 족하다고 본다.

• 쟁의행위로서의 파업은 전격적으로 이루어져 사업운영에 심대한 혼란·손해를 초래하는 등의 경우에만 위력에 해당하므로 언제나 업무방해죄가 되는 것은 아니다.
• 비의료인이 개설한 의료기관의 운영은 법률상 금지되어 반사회성을 띠므로 업무방해죄의 보호대상인 업무가 아니다.
• 실제의 객관적 사실을 게시한 것은 오인·착각을 일으키는 '위계'에 해당하지 않는다.

민사조정법상 조정조서는 법원의 조정 내용을 기재한 것으로 공정증서원본에 해당하지 않는다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.

공정증서원본은 공무원이 직무상 작성하는 문서로서 권리·의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 것이어야 하는데, 조정조서는 이에 해당하지 않는다.

• 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무의 편의를 위한 것으로 공정증서원본이 아니다.
• 기재사항에 취소사유인 하자가 있을 뿐이면 취소 전 기재는 불실기재가 아니다.
• 기재된 사항이 존재하지 않거나 외관상 존재해도 무효인 하자가 있다면 불실기재에 해당한다.

자기 이익을 위해 증인이 될 사람을 도피하게 했다면, 그것이 동시에 공범자 사건의 증인을 도피하게 한 결과가 되더라도 증인도피죄로 처벌할 수 없다는 것이 판례이다.

증인도피죄는 '타인의' 형사사건·징계사건에 관한 증인을 대상으로 하므로, 자기 사건의 방어를 위한 행위는 공범자 사건과 겹쳐도 처벌 대상이 아니다.

• 직무상 비밀을 누설받은 상대방은 처벌 규정이 없는 대향범이므로 공범 규정이 적용되지 않는다.
• 참고인이 묵비하거나 허위 진술했더라도 적극적으로 수사기관을 기만해 범인 발견·체포를 곤란하게 할 정도가 아니면 범인도피죄가 아니다.
• 기소중지자임을 알면서 부탁을 받고 다른 사람 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 것은 범인도피죄에 해당한다.

가압류 후 목적물을 취득한 제3취득자는 가압류채권자에 대한 채무자가 아니므로 허위채무로 근저당권을 설정해도 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

강제집행면탈죄는 강제집행을 받을 지위에 있는 채무자의 재산을 대상으로 하는데, 가압류의 처분금지효는 제3취득자의 처분에 영향을 받지 않아 채권자를 해할 위험도 없다.

• 경계침범죄의 경계는 법률상 정당한 경계가 아니어도 이해관계인의 명시적·묵시적 합의로 정한 경계이면 된다.
• 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 받을 객관적 상태에서 면탈 목적으로 은닉 등을 하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립한다.
• 객체는 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 재산이어야 한다.

흉기 등을 휴대한 공갈로 폭력행위처벌법에 의해 가중처벌되는 경우에도 친족상도례가 적용된다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.

형법 제354조가 공갈죄에 친족상도례를 준용하고, 가중처벌 규정에 이를 배제하는 명시적 규정이 없으므로 그대로 적용된다.

• 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인한 사돈 관계는 민법상 친족이 아니어서 친족상도례가 적용되지 않는다.
• 횡령죄에서 친족상도례는 소유자와 위탁자 쌍방과 친족관계가 있어야 적용된다.
• 할아버지 통장으로 계좌이체한 컴퓨터등사용사기의 피해자는 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다.

출제 당시 판례는 명의수탁자가 근저당권을 설정해 횡령한 뒤 다시 소유권이전등기를 해 준 행위를 불가벌적 사후행위로 보았으므로, 별도의 횡령죄라는 설명이 옳지 않다.

이 판례는 이후 전원합의체 판결로 변경되어 선행 처분 뒤의 새로운 처분도 별도의 횡령죄가 될 수 있게 되었으나, 이 문제는 시험 당시 판례를 기준으로 한다.

• 자신의 채무에 회사가 연대보증하게 한 뒤 회사 자금을 임의로 인출해 개인채무 변제에 쓴 것은 배임죄와 별도로 횡령죄를 구성한다.
• 대표이사가 타인을 기망해 신주를 인수하게 한 뒤 납입받은 인수대금을 횡령한 것은 사기죄와 다른 보호법익을 침해하는 별죄이다.
• 장물보관죄가 성립한 뒤 보관 장물을 임의 처분한 것은 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄가 되지 않는다.

공무원인 군인이 권한에 따라 작성한 월간판매실적보고서는 일부 허위기재가 있어도 범인 이외의 자(국가)의 소유에 속하므로 몰수할 수 없다.

형법상 몰수는 범인 이외의 자의 소유에 속하지 않거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건에 한하므로, 공무소에 속하는 공문서는 몰수 대상이 아니다.

• 상품을 절취해 싣고 간 승용차는 범죄행위에 제공한 물건으로 몰수할 수 있다.
• 압수물을 매각한 대가보관금은 압수물과 동일시되어 몰수할 수 있다.
• 사기도박에 끌어들이려고 제시해 보인 고액 수표는 범행에 제공된 물건으로 몰수할 수 있다.