13년 1회차

계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있었던 경우에도 명의수탁자의 처분은 횡령죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우 부동산 소유권이 매도인에게 남고, 명의수탁자는 명의신탁자나 매도인 어느 쪽에 대해서도 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 본다.

• 매도인이 명의신탁 사실을 모르는 계약명의신탁에서는 수탁자가 완전한 소유권을 취득하므로 처분해도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 않는다.
• 양자간 명의신탁에서 수탁자가 임의로 처분하면 횡령죄가 성립하고, 유예기간 경과로 물권변동이 무효가 된 뒤의 처분도 같다는 것이 당시 판례였다.
• 중간생략형(3자간) 명의신탁에서 수탁자가 임의로 처분하면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다는 것이 당시 판례였다.

상대방이 모르는 사이에 일방적으로 가담한 경우 편면적 공동정범은 인정되지 않으므로 강간죄의 공동정범이 된다는 설명이 옳지 않다.

공동정범은 공동가공의 의사, 즉 상호 의사의 연락이 필요하다. 甲이 모르는 상태에서 망을 본 乙은 방조범이 될 수 있을 뿐이다.

• 현장에 가지 않은 공모자도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 될 수 있다(현장설과 공동정범 이론의 결합).
• 공모에 주도적으로 참여한 자는 실행에 미친 영향력을 제거해야 공모관계에서 이탈한 것으로 인정된다.
• 강도를 공모하고 칼을 함께 구입했으나 실행에 착수하지 않았다면 강도예비죄의 공동정범이 성립한다.

심야에 두 남자에게 끌려가 강제추행을 당하던 여성이 가해자의 혀를 깨문 행위는 정당방위에 해당한다는 것이 판례이므로, 정당방위가 아니라는 설명이 옳지 않다.

판례는 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 한 행위로서 상당성을 갖춘 방위행위라고 보았다.

• 불법한 현행범 체포에 저항하다 경찰관에게 상해를 입힌 것은 현재의 부당한 침해를 벗어나기 위한 정당방위가 될 수 있다.
• 서로 공격할 의사로 싸운 경우 가해행위는 공격행위의 성격도 가지므로 정당방위나 과잉방위가 아니다.
• 이혼소송 중 남편의 폭행·성행위 강요에 격분하여 칼로 찔러 사망케 한 행위는 한도를 넘어 정당방위·과잉방위 모두 부정되었다.

강간 피해자가 수치심과 절망감으로 자살한 경우 강간행위와 자살 사이의 인과관계를 인정할 수 없다는 것이 판례이므로, 인과관계를 인정한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 자살이 강간으로 인한 당연한 결과라고 볼 수 없다고 하여 강간치사죄의 성립을 부정하였다.

• 폭행·협박으로 간음하려 하자 공포심에 피하려다 사상에 이른 경우에는 상당인과관계가 있어 강간치사상죄가 된다.
• 살인의 실행행위가 사망의 유일·직접 원인이 아니어도, 개재된 사실이 통상 예견 가능한 것이면 인과관계가 인정된다.
• 운전사가 시동열쇠를 꽂아 둔 채 하차한 사이 조수가 운전하다 낸 사고는 특별한 사정이 없는 한 열쇠를 꽂아 둔 행위와 인과관계가 없다.

허가 담당 공무원이 허가가 필요 없다고 잘못 알려 준 경우에는 위법성 인식이 없는 데 정당한 이유가 있다는 것이 판례이므로, 이를 부정한 설명이 옳지 않다.

관할 공무원의 공적 안내를 믿고 행위한 자에게 그 이상의 조회의무를 기대하기 어렵다는 취지다.

• 오랜 경력의 경찰관이 검사의 수사지휘만 받으면 된다고 믿고 허위공문서를 작성한 것은 정당한 이유가 없다.
• 건축법 규정을 몰라 무단용도변경을 한 것은 단순한 법률의 부지로서 범죄 성립에 지장이 없다.
• 사안을 달리하는 대법원 판례의 취지를 오해한 것만으로는 오인에 정당한 이유가 없다.

공사대금 채권을 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 행위는 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다는 설명이 옳다.

판례는 유치권에 의한 경매도 법원을 기망하여 배당이라는 처분행위를 이끌어 내려는 것이므로 경매 신청 시에 착수가 있다고 본다.

• 자동차 안을 손전등으로 비추어 본 것만으로는 절도의 실행의 착수가 인정되지 않는다.
• 주택 주변과 피해자 몸에 휘발유를 뿌리고 라이터로 불꽃을 일으켰다면 주택에 불이 옮겨 붙지 않았어도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있다.
• 부동산 이중매매에서 제2매수인에게서 계약금만 받은 단계는 배임죄의 착수가 아니며, 중도금을 받는 때에 착수가 인정된다.

자기 이익을 위해 증인이 될 사람을 도피하게 한 행위가 결과적으로 공범자의 사건 증인을 도피시킨 것이 되더라도 증인도피죄로 처벌되지 않는다.

판례는 자기의 형사사건에 관한 증인도피는 처벌 대상이 아니고, 그것이 동시에 공범자 사건의 증인을 도피시킨 결과가 되어도 타인의 형사사건으로 보지 않는다.

• 자기 형사사건의 증거인멸을 위해 타인을 교사한 경우 방어권 남용으로서 증거인멸교사죄가 성립한다.
• 피무고자가 제3자를 교사하여 자신에 대한 허위사실을 신고하게 하면 무고교사죄가 성립한다.
• 자기 형사사건에 관하여 타인에게 위증을 교사한 자도 위증교사죄로 처벌된다.

강도범인이 체포를 면탈하려고 경찰관을 폭행한 경우 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합이므로, 상상적 경합이라는 설명이 옳지 않다.

강도죄는 폭행 이전에 이미 완성되어 있어 폭행 행위가 하나로 겹치지 않기 때문이다. 반면 절도범이 같은 행위를 하면 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 된다.

• 준강도의 기수·미수는 폭행·협박의 종료가 아니라 절도행위의 기수 여부로 판단한다.
• 절도 실행의 착수 전에 발각되어 폭행한 경우 준강도가 아니라 주거침입죄와 폭행죄의 경합범만 성립한다.
• 체포 면탈을 위한 폭행·협박 시에 비로소 흉기를 휴대·사용해도 특수강도의 준강도가 된다.

직무유기죄는 직무를 버린 위법상태가 계속되는 계속범이므로, 즉시범이라는 설명이 옳지 않다.

판례는 작위의무를 이행하지 않는 상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재한다고 본다.

• 주간에 침입하여 야간에 절취한 경우는 야간주거침입절도죄로 처벌할 수 없다.
• 처음 조사에서 범죄사실을 부인하다가 나중에 자백한 것은 자수에 해당하지 않는다.
• 배임죄의 재산상 손해는 경제적 관점에서 판단하므로 배임행위가 법률상 무효여도 손해나 실해 발생의 위험이 있으면 성립한다.

가석방이 실효되는 것은 가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형이 확정된 때이므로, 과실범의 경우에도 효력을 잃는다는 설명이 옳지 않다.

형법은 가석방의 실효 사유에서 과실범을 명시적으로 제외하고 있다.

• 판결선고 후 누범이 발각되면 형의 집행 종료·면제 전이라면 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다.
• 벌금·과료·몰수·추징의 형의 시효는 강제처분의 개시로 중단된다.
• 선고유예 시에도 선고할 형을 정해 두어야 하고, 벌금형이면 벌금액과 환형유치처분까지 정해야 한다.

공무원 아닌 자가 허위 내용의 공사실적증명원을 제출해 정을 모르는 담당자에게서 직인을 받은 경우 공문서위조죄의 간접정범이 아니다.

작성권자의 명의로 작성권자가 날인한 문서이므로 작성명의를 모용한 것이 아니고, 내용의 허위는 허위공문서작성의 문제인데 공무원 아닌 자는 그 간접정범으로 처벌되지 않는다.

• 약속어음 작성용으로 받은 인장으로 지급명령 이의신청취하서를 만든 것은 위임 범위를 넘은 것이어서 사문서위조죄가 된다.
• 작성권자를 보좌하는 공무원이 허위내용을 기입해 정을 모르는 상사의 결재를 받으면 허위공문서작성죄(간접정범)가 성립한다.
• 건축허가서는 허가 의사표시를 내용으로 할 뿐 요건 충족 사실을 증명하는 문서가 아니므로 허위공문서작성죄로 처벌할 수 없다.

인터넷뱅킹으로 무단 이체한 돈을 인출한 현금은 장물이 아니므로 이를 받은 乙에게 장물취득죄가 성립한다는 설명이 옳지 않다.

컴퓨터등사용사기죄로 취득한 것은 재산상 이익이지 재물이 아니고, 자기 계좌에서 인출한 현금은 그 이익이 형태를 바꾼 것에 불과하다.

• 변제 의사나 능력 없이 신용카드를 사용하면 사기죄의 기망행위와 편취의 범의가 인정된다.
• 친족의 통장으로 현금자동지급기를 조작해 이체한 경우 피해자는 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다.
• 강취한 신용카드로 점주를 속여 물품을 받으면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다.

제시된 네 범죄는 모두 위험한 물건을 휴대하면 형법상 특수범죄로 가중처벌된다.

형법은 단체·다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 경우를 특수주거침입, 특수공무집행방해, 특수손괴, 특수체포로 각각 규정한다.

• 주거침입죄 — 특수주거침입죄로 가중된다.
• 공무집행방해죄 — 특수공무집행방해죄로 가중된다.
• 손괴죄 — 특수손괴죄로 가중된다.
• 체포죄 — 특수체포죄로 가중된다.

배임수재죄의 '재산상 이익의 취득'은 현실적 취득만을 뜻하고 요구·약속은 포함하지 않으므로, 이를 포함한다는 설명이 옳지 않다.

배임수재죄는 요구·약속을 처벌하는 규정이 없어 현실로 취득해야 기수가 된다.

• 부정한 청탁을 받은 뒤 사직하여 직무를 담당하지 않게 된 상태에서 재물을 받아도 청탁과 관련된 것이면 배임수재죄가 성립한다.
• 배임죄는 임무위배로 손해를 가하면 성립하고 부정한 청탁이나 금품 수수를 요건으로 하지 않는다.
• 배임수재죄와 배임죄는 일반법·특별법 관계가 아닌 별개의 독립된 범죄이다.

이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경해도 유가증권변조죄는 성립하지 않는다.

변조는 진정하게 성립된 유가증권의 내용을 바꾸는 것이므로, 이미 변조된 부분은 진정한 유가증권의 내용이 아니어서 변조의 대상이 되지 않는다.

• 부정수표단속법상 수표위조·변조죄는 형법과 달리 행사할 목적을 요하지 않는다.
• 문방구 약속어음 용지로 만들었어도 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 요건을 갖추면 유가증권이다.
• 위조를 공모한 공범 사이에 위조유가증권을 교부한 것은 위조유가증권행사죄가 되지 않는다.

부하직원의 입찰보증금 횡령을 알고도 묵인한 공무원에 대해 판례는 업무상횡령죄가 아니라 부작위에 의한 업무상배임죄를 인정하였으므로 해당 설명이 옳지 않다.

횡령죄는 재물을 보관하는 자가 영득하는 범죄인데, 묵인한 상급자는 직접 영득한 자가 아니고 손해를 방지할 임무를 위배한 것으로 평가되었다.

• 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 의무가 있고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
• 압류된 골프장 시설을 보관하는 대표이사가 방지 조치 없이 개장하게 하여 봉인이 훼손되면 부작위에 의한 공무상표시무효죄가 된다.
• 법무사로 호칭되는데도 아니라고 밝히지 않고 행세하며 서류를 작성하면 부작위에 의한 법무사법위반죄가 된다.

몰수·추징은 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어야 하므로, 범죄사실로 인정되지 않은 사실에 관하여 몰수·추징만 선고할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

몰수·추징은 부가형이므로 주형의 대상인 범죄사실을 떠나 독립하여 선고할 수 없다.

• 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았다면 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.
• 마약류관리법상 몰수·추징은 징벌적 성질이므로 이득이 없어도 가액 추징을 명해야 한다.
• 이득 박탈 목적의 추징가액은 재판선고 시의 가격을 기준으로 산정한다.

유죄판결이 확정된 자가 공범 사건의 증인으로 나와 자신의 범행을 부인하는 증언을 한 경우에도 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다.

판결이 확정되어 일사부재리로 다시 처벌받지 않고, 증언거부권도 없으므로 허위진술을 정당화할 사정이 없다는 것이 판례다.

• 우연히 알게 된 출제 문제의 답을 답안지에 쓴 수험생에게 이를 쓰지 말 것을 기대할 수 없어 업무방해죄가 되지 않는다.
• 양심적 병역거부자라도 적법행위로 나아가는 것이 전혀 불가능하다고 할 수 없다는 것이 당시 판례였다.
• 직무상 지휘·복종관계에 있다는 것만으로 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.

증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 금품을 주게 하여 지출을 면한 경우에는 공무원이 직접 받은 것과 같아 뇌물수수죄가 성립하므로, 제3자뇌물제공죄라는 설명이 옳지 않다.

제3자뇌물제공죄는 공무원과 무관한 제3자에게 이익이 귀속되는 경우이고, 공무원이 채무를 면하는 이익을 얻었다면 공무원 자신의 수수다.

• 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용하면 차용 당시 금융이익 상당을 수수한 것이므로 공소시효는 차용 시부터 진행한다.
• 뇌물공여죄는 상대방에게 뇌물수수죄가 성립할 것을 필요로 하지 않는다.
• 뇌물로 받은 자기앞수표를 소비한 뒤 같은 금액을 반환했다면 수뢰자로부터 가액을 추징한다.

같은 심급에서 최초 선서의 효력을 유지시킨 채 여러 기일에 허위진술을 한 경우는 포괄하여 하나의 위증죄이므로, 진술마다 별개의 위증죄라는 설명이 옳지 않다.

판례는 한 번 선서한 증인이 같은 심급에서 수차 증언한 것은 단일한 범의에 의한 포괄일죄로 본다.

• 복수 채권자의 강제집행이 예상될 때 재산을 은닉·허위양도하면 채권자별로 강제집행면탈죄가 성립하고 상상적 경합이 된다.
• 강간치상 후 약 1시간 뒤 장소를 옮겨 다시 강간한 것은 별개의 범의에 의한 실체적 경합범이다.
• 한 집의 주인 방과 세입자 방에서 각각 절취·절취미수한 것은 관리자가 달라 별개의 범죄가 된다.

생리기간 중의 충동조절장애도 그 정도가 매우 심각하면 심신장애로 볼 여지가 있다는 것이 판례이므로, 심신장애에 해당하지 않는다고 단정한 설명이 옳지 않다.

판례는 충동조절장애는 원칙적으로 심신장애가 아니지만, 원래 의미의 정신병과 동등하다고 평가될 정도이면 심신장애를 인정할 수 있다고 하여 심리를 다시 하도록 하였다.

• 평소 간질 증세가 있어도 범행 당시 발작하지 않았다면 심신상실·미약이 아니다.
• 범행 당시를 기억하지 못한다는 사실만으로 심신상실을 단정할 수 없다.
• 형법은 농아자의 행위에 대해 시비변별능력 유무를 묻지 않고 형을 필요적으로 감경하도록 규정한다.

정범의 실행 착수 전에 장래의 실행을 예상하고 도운 경우에도 정범이 실행에 착수하면 방조범이 성립하므로, 성립할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

방조범은 정범에 종속하므로 방조행위 시점이 아니라 정범의 실행 착수 여부가 기준이 된다.

• 실행을 용이하게 한 이상 직접·간접을 가리지 않고, 정범이 누구인지 확지할 필요도 없다.
• 방조범에게 필요한 정범의 고의 인식은 구체적 내용이 아닌 미필적 인식·예견으로 충분하다.
• 방조자의 인식과 정범의 실행이 다른 구성요건이면 고의가 조각되나, 중첩되는 부분에서는 방조의 죄책을 진다.

판례는 교량 붕괴 사고에서 시공자·감독공무원·관리공무원의 과실이 합쳐진 경우 과실범의 공동정범을 인정하였으므로, 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 과실범에도 공동정범을 인정하는 행위공동설의 입장이며, 각 단계의 과실이 합쳐져 결과가 발생하면 공동정범이 된다.

• 주치의 겸 전공의가 수련의 처방에 대한 감독을 소홀히 하여 환자가 상해를 입으면 업무상 과실이 인정된다.
• 업무상 과실 유무는 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 판단한다.
• 공동정범은 고의범·과실범을 불문하고 의사의 연락이 있으면 성립할 수 있다.

보호되는 업무에 해당하는 것은 종중 회장의 의사진행업무뿐이다.

업무방해죄의 업무는 사회생활상 지위에 기해 계속하는 사무로서 보호가치가 있어야 하며, 판례는 공무를 이 죄의 업무에서 제외한다.

• ㉠ 성매매업소 운영은 반사회성을 띠어 보호할 가치가 없으므로 업무가 아니다.
• ㉡ 경찰관의 민원접수 업무는 공무이므로 업무방해죄가 아니라 공무집행방해죄의 문제다.
• ㉢ 주주의 의결권 행사는 주주라는 지위에서 하는 권리행사일 뿐 업무가 아니다.
• ㉣ 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행은 계속적 사무로서 업무에 해당한다.

정당행위로 위법성이 조각되는 것은 시장번영회의 단전조치, 도주하는 손괴범을 붙잡은 행위, 근무시간 중 쟁의 찬반투표이고, 무면허 체침 시술은 해당하지 않는다.

판례는 각 행위의 목적·수단의 상당성 등을 종합하여 사회상규에 위배되는지를 판단한다.

• ㉠ 관리규정에 따라 시장기능 확립을 위해 위반 점포에 단전조치를 한 것은 정당행위로 인정되었다.
• ㉡ 차를 손괴하고 도망하려는 현행범을 붙잡는 과정에서 멱살을 잡아 상처를 입힌 것은 적정한 체포행위로서 정당행위다.
• ㉢ 국내 면허 없이 수지침 정도를 넘어 체침을 시술한 것은 의료법 위반으로 정당행위가 아니다.
• ㉣ 쟁의행위 찬반투표를 위해 근무시간 중 임시총회를 열어 3시간 투표한 것은 정당한 노조활동으로 인정되었다.