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법원직 9급 형법 기출문제모두CBT · moducbt.com
23년 1회차
문제 1
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함. 이하[문1∼문25]까지 같음)
1위증죄에 있어서 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 않는다고 하여 그 증언이 곧바로 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없다.
2위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하므로, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 진술이라고 할 수 없고, 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류가 있다 하여도 위증죄가 성립하지 않는다.
3피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이어서 교사범의 죄책을 부담한다.
4민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없으나, 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에는 증인으로 선서하고 증언하는 것이 가능하므로 위증죄의 주체가 될 수 있다.
정답 및 해설
민사소송에서 당사자인 법인의 대표자는 증인이 될 수 없으므로 증인으로 선서하고 증언했더라도 위증죄의 주체가 되지 않는다는 점에서, 대표자는 위증죄 주체가 된다는 지문이 옳지 않다.
민사소송법상 법인 대표자는 당사자 본인에 준하여 당사자신문의 대상일 뿐 증인능력이 없고, 잘못 증인으로 선서했어도 위증죄는 성립하지 않는다.
- 허위진술 여부를 증언 전체를 일체로 보아 판단하고 객관적 사실과 다르다고 곧바로 기억에 반한다고 단정하지 않는다는 지문은 판례와 같다.
- 경험 사실에 대한 법률적 평가나 단순 의견은 허위 진술이 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 자기 형사사건에 관해 타인을 교사해 위증하게 하면 방어권 남용으로 위증교사죄가 성립한다는 지문은 판례와 같다.
문제 2
부동산 명의신탁에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.
2명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다.
3부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌으나, 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다면, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 여전히 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아야 한다.
4구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각 공유자 상호간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다.
정답 및 해설
유예기간 내 실명등기를 하지 않아 명의신탁약정과 등기가 무효로 된 뒤의 처분이라면 명의수탁자는 명의신탁자에 대해 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니므로, 여전히 보관자라는 지문이 옳지 않다.
판례는 무효인 명의신탁약정에 기한 사실상의 위탁관계를 형법상 보호할 위탁신임관계로 보지 않아 수탁자의 처분을 횡령죄로 처벌하지 않는다.
- 무효인 명의신탁약정에 기한 사실상 위탁관계는 불법적 관계일 뿐 보호할 신임관계가 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁자는 소유권이 없고 위탁신임관계도 인정되지 않는다는 지문은 판례와 같다.
- 구분소유적 공유 토지가 필지별로 분할되면 상호명의신탁관계가 존속해 각 공유자가 다른 공유자의 지분을 보관하는 자가 된다는 지문은 판례와 같다.
문제 3
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으므로, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우에도, 그러한 피해자에 대한 사기죄에 관하여 친족상도례의 적용을 부정할 수 없다.
2절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유의 침탈로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 한다. 따라서 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방 간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당하다.
3형법상 사기죄를 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 관하여도 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조를 적용한다는 명시적인 규정이 없으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 관하여는 친족상도례 규정이 적용되지 않는다.
4손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 경우, 할아버지가 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자에 해당하므로 친족상도례 규정이 적용된다.
정답 및 해설
절도죄의 친족상도례는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방 사이에 친족관계가 있어야 적용된다는 지문이 옳다.
절도죄는 점유를 침탈해 소유자도 해하므로 점유자와 소유자 모두 피해자이고, 어느 한쪽과만 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용되지 않는다.
- 재물 편취 수단으로 혼인신고를 해 혼인이 무효라면 친족관계가 없으므로 친족상도례를 적용할 수 없다.
- 특정경제범죄가중처벌법상 사기에도 형법의 친족상도례 규정이 적용된다는 것이 판례이므로 적용되지 않는다는 지문은 틀렸다.
- 손자가 할아버지 통장으로 예금을 이체한 컴퓨터 등 사용사기의 피해자는 할아버지가 아니라 농협 등 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다.
문제 4
모욕죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다.
2언어적 수단이 아닌 비언어적․시각적 수단만을 사용하여 표현을 한 경우라면, 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라 하더라도 모욕죄가 성립할 수 없다.
3어떠한 표현이 모욕죄의 모욕에 해당하는지는 상대방 개인의 주관적 감정이나 정서상 어떠한 표현을 듣고 기분이 나쁜지 등 명예감정을 침해할 만한 표현인지를 기준으로 판단할 것이 아니라 당사자들의 관계, 해당 표현에 이르게 된 경위, 표현방법, 당시 상황 등 객관적인 제반 사정에 비추어 상대방의 외부적 명예를 침해할 만한 표현인지를 기준으로 엄격하게 판단하여야 한다.
4공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 명예훼손이나 모욕에 해당하는 표현을 특정 소수에게 한 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다.
정답 및 해설
모욕은 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만으로도 경멸적 감정을 전달하면 성립할 수 있으므로, 이 경우 모욕죄가 성립할 수 없다는 지문이 옳지 않다.
판례는 표현 수단을 묻지 않고 상대방의 외부적 명예를 침해할 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현했는지로 판단한다.
- 모욕죄 보호법익은 외부적 명예이고 다소 무례한 표현이라도 사회적 평가를 저하시킬 정도가 아니면 모욕이 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 모욕 해당 여부는 명예감정이 아니라 객관적 제반 사정에 비추어 외부적 명예 침해 가능성으로 엄격히 판단한다는 지문은 판례와 같다.
- 특정 소수에게 한 표현은 공연성을 부정할 유력한 사정이고 전파가능성은 검사가 엄격히 증명해야 한다는 지문은 판례와 같다.
문제 5
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는 것이라고 할 것이다. 따라서 채권의 담보로서 수표들을 교부받았다가 장물인 정을 알게 되었음에도 이를 계속하여 보관한 행위는 장물보관죄에 해당하지 않는다.
2장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득․양도․운반․보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득․양도․운반․보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득․양도․운반․보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득․양도․운반․보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.
3절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
4장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이다. 따라서 본범이 사기 범행으로 교부받은 자기앞수표를 그의 명의의 예금계좌에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 그 현금은 이미 장물성을 상실한 것이어서 그 현금을 보관 또는 취득하였다고 하더라도 장물죄가 성립할 수 없다.
정답 및 해설
사기로 받은 자기앞수표를 예치했다가 현금으로 인출한 경우 그 현금은 장물성을 잃지 않으므로, 장물성을 상실했다는 지문이 옳지 않다.
금전·수표는 고도의 대체성이 있어 예금했다가 같은 액수를 인출해도 가치의 동일성이 유지되므로 인출된 현금도 장물로 본다.
- 정을 모르고 보관하다 알게 된 경우에도 점유할 권한(채권 담보)이 있으면 계속 보관해도 장물보관죄가 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 장물알선은 중개·편의 도모로 성립하고 실제 계약 성립이나 점유 이전은 필요 없다는 지문은 판례와 같다.
- 장물보관죄가 성립한 뒤 이를 임의 처분해도 불가벌적 사후행위로 별도 횡령죄가 되지 않는다는 지문은 판례와 같다.
문제 6
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
2제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 하고 있고, 그중 부정한 청탁은 명시적인 의사표시뿐만 아니라 묵시적인 의사표시로도 가능하며 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없다.
3형법 제129조 제1항 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우라도 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄가 성립한다.
4제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공범관계에 있지 않은 사람을 말한다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우, 별도의 처벌규정이 없는 이상 제3자에게 제3자뇌물수수방조죄는 성립할 수 없다.
정답 및 해설
제3자뇌물수수죄에서 제3자가 공무원의 범행을 알면서 방조했다면 총칙의 방조범 규정에 따라 제3자뇌물수수방조죄가 성립할 수 있으므로, 성립할 수 없다는 지문이 옳지 않다.
판례는 제3자를 행위자와 공동정범이 아닌 사람으로 보면서도, 그 제3자가 범행을 알고 도운 경우 방조범 성립을 인정한다.
- 재직 중 뇌물을 약속하고 퇴직 후 수수하면 뇌물약속죄·사후수뢰죄는 별론으로 하고 뇌물수수죄는 성립하지 않는다는 지문은 판례와 같다.
- 부정한 청탁은 묵시적으로도 가능하고 직무행위 내용이 구체적일 필요는 없다는 지문은 판례와 같다.
- 사자·대리인처럼 다른 사람이 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으면 단순수뢰죄가 성립한다는 지문은 판례와 같다.
문제 7
위법성조각사유에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1통상의 일반적인 안수기도의 방식과 정도를 벗어나 환자의 신체에 비정상적이거나 과도한 유형력을 행사하고 신체의 자유를 과도하게 제압하여 그 결과 환자의 신체에 상해까지 입힌 경우라면, 그러한 유형력의 행사가 비록 안수기도의 명목과 방법으로 이루어졌다 해도 일반적으로 사회상규상 용인되는 정당행위라고 볼 수 없으나, 이를 치료행위로 보아 피해자측이 승낙하였다면 이는 정당행위에 해당한다.
2신문기자인 피고인이 甲에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 협박한 경우 비록 피고인이 폭언을 하거나 보도하지 않는 데 대한 대가를 요구하지 않았다 하더라도 위 행위는 협박죄에서 말하는 해악의 고지에 해당하여 사회상규에 위반한 행위라고 보는 것이 타당하다.
3회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 행위는 형법 제20조의 ‘정당행위’에 해당된다.
4피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거및선거부정방지법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 피고인들의 같은 법 위반의 각 행위는 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보아야 한다.
정답 및 해설
회사 이익을 빼돌린다는 소문을 확인하려고 비밀번호가 설정된 직원 컴퓨터 하드디스크를 검색한 행위는 정당행위에 해당한다는 지문이 옳다.
판례는 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익 균형 등을 고려해 이 검색을 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보았다.
- 과도한 유형력으로 상해까지 입힌 안수기도는 피해자 측이 승낙했더라도 정당행위가 되지 않는다.
- 기자가 취재에 응하지 않으면 취재 내용대로 보도하겠다고 한 것은 폭언이나 대가 요구가 없다면 사회상규에 위반되지 않는다는 것이 판례이다.
- 선거운동 제한 규정을 위반한 낙선운동은 시민불복종이라도 정당행위나 긴급피난으로 볼 수 없다.
문제 8
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.
2협박죄는 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 보아야 한다.
3정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다.
4재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 하고, 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다.
정답 및 해설
협박죄는 위험범으로, 해악의 고지가 상대방에게 도달해 그 의미를 인식하면 기수가 되고 현실적으로 공포심을 일으킬 필요는 없으므로, 공포심이 생겨야 기수라는 지문이 옳지 않다.
미수범 처벌은 고지가 도달하지 않았거나 도달했어도 상대방이 지각·인식하지 못한 경우에만 적용된다.
- 협박죄를 의사결정의 자유를 보호하는 위험범으로 보고 미수 적용 범위를 한정한 지문은 판례와 같다.
- 경찰관이 지위를 내세워 민사분쟁에 개입해 변제하지 않으면 상부에 보고하겠다고 한 것은 정당행위가 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 공갈죄의 처분행위는 부작위로도 족해 외포된 피해자가 묵인하는 사이 공갈자가 이익을 탈취해도 성립한다는 지문은 판례와 같다.
문제 9
명예훼손죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1작업장의 책임자인 피고인이 甲으로부터 작업장에서 발생한 성추행 사건에 대해 보고받은 사실이 있음에도, 직원 5명이 있는 회의 자리에서 상급자로부터 경과보고를 요구받으면서 과태료 처분에 관한 책임을 추궁받자 이에 대답하는 과정에서 ‘甲은 성추행 사건에 대해 애초에 보고한 사실이 없다. 그런데도 이를 수사기관 등에 신고하지 않았다고 과태료 처분을 받는 것은 억울하다.’는 취지로 발언한 경우 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.
2동장인 피고인이 동 주민자치위원에게 전화를 걸어 ‘어제 열린 당산제(마을제사) 행사에 남편과 이혼한 甲도 참석을 하여, 이에 대해 행사에 참여한 사람들 사이에 안 좋게 평가하는 말이 많았다.’는 취지로 말하고, 동 주민들과 함께한 저녁식사 모임에서 ‘甲은 이혼했다는 사람이 왜 당산제에 왔는지 모르겠다.’는 취지로 말한 경우, 피고인의 위 발언은 甲의 사회적 가치나 평가를 침해하는 구체적인 사실의 적시에 해당한다.
3회사에서 징계 업무를 담당하는 직원인 피고인이 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 근무현장 방재실, 기계실, 관리사무실의 각 게시판에 게시한 경우, 위 행위는 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다.
4피고인이 피해자 집 뒷길에서 피고인의 남편 및 피해자의 친척이 듣는 가운데 피해자에게 ‘저것이 징역 살다온 전과자다.’ 등으로 큰 소리로 말한 경우 공연성이 인정된다.
정답 및 해설
이혼한 사람이 당산제에 참석했다는 취지의 발언은 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해할 만한 구체적 사실의 적시로 보기 어려우므로, 이를 명예훼손적 사실 적시라고 한 지문이 옳지 않다.
판례는 이혼 사실 자체나 행사 참석에 대한 부정적 평가 전달만으로는 피해자의 사회적 평가가 저하된다고 보지 않았다.
- 책임 추궁에 답하는 과정에서 보고받지 않았다고 한 발언은 명예훼손 고의를 인정하기 어렵다는 지문은 판례와 같다.
- 징계절차 회부 사실을 여러 게시판에 게시한 행위는 회사 내부 운영이라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다는 지문은 판례와 같다.
- 남편과 피해자의 친척이 듣는 가운데 큰 소리로 전과자라고 말한 경우 공연성이 인정된다는 지문은 판례와 같다.
문제 10
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
2자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우 이는 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다.
3무고죄에서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 하면서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없으므로, 신고자가 허위 내용임을 알면서도 신고한 이상 그 목적이 필요한 조사를 해 달라는 데에 있다는 등의 이유로 무고의 범의가 없다고 할 수 없다.
4무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다.
정답 및 해설
자기 자신을 무고하는 것은 무고죄의 구성요건에 해당하지 않으므로, 제3자와 공모해 자기무고에 가담한 사람을 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없어 이 지문이 옳지 않다.
무고죄는 '타인'으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적이 필요하므로 자기무고 부분은 범죄가 되지 않고, 다만 제3자를 교사·방조해 자신을 무고하게 한 경우는 교사·방조범이 될 수 있다.
- 무고 당시 형사처분 대상이었다면 기수가 되고 이후 판례 변경으로 범죄가 되지 않게 되어도 영향이 없다는 지문은 판례와 같다.
- 형사처분을 받게 할 목적은 결과 발생의 인식으로 족하고 조사를 원했다는 사정으로 범의가 부정되지 않는다는 지문은 판례와 같다.
- 허위일 가능성을 인식하면서 무시하고 신고한 경우는 진실이라고 확신한 경우에 해당하지 않는다는 지문은 판례와 같다.
문제 11
업무방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다. 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 않은 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다고 하더라도 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시킨 것이므로 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
2업무방해죄에 있어서의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압․혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행․협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등을 포함한다고 할 것이고, 위력에 의해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 요하는 것은 아니다.
3업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압ㆍ혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다. 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였더라도, 행위자가 그 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.
4업무방해죄에서 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 말하는 ‘타인’에는 범인 이외의 자연인․법인 또는 법인격 없는 단체가 모두 포함된다.
정답 및 해설
신청에 대한 수용 여부를 심사하는 업무에서 담당자가 사실 확인을 충분히 하지 않고 허위 소명자료를 믿어 수용했다면 이는 담당자의 불충분한 심사 탓이므로 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않아, 성립한다는 지문이 옳지 않다.
판례는 담당자가 충분히 심사했는데도 신청사유의 허위를 발견하지 못한 경우에 한해 위계에 의한 업무방해를 인정한다.
- 위력은 유형·무형을 묻지 않고 지위·권세에 의한 압박도 포함하며 자유의사가 현실적으로 제압될 필요는 없다는 지문은 판례와 같다.
- 제3자의 의사결정에 관여할 권한이나 지시할 지위가 있는 자가 정당한 권한을 행사한 경우 특별한 사정이 없으면 위력이 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 업무방해죄의 '타인'에는 범인 이외의 자연인·법인·법인격 없는 단체가 모두 포함된다는 지문은 판례와 같다.
문제 12
공정증서원본부실기재죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도의 법률행위를 하면서 공증인에게 위 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다면 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
2법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다면, 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
3주식회사의 신주발행에 법률상 무효사유가 존재함에도 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다면 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
4발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득 의사 없이 단지 발행인의 채권자에게서 채권 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 후 공증인에게 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고하여 어음공정증서원본을 작성․비치하게 한 경우 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
정답 및 해설
채권자의 강제집행을 피하려고 통모해 약속어음 발행을 가장하고 공증인에게 허위 신고해 어음공정증서원본을 작성하게 한 경우 공정증서원본부실기재죄가 성립한다는 지문이 옳다.
진정한 어음행위가 없는데도 있는 것처럼 공정증서에 기재하게 했으므로 권리의무에 관한 불실기재에 해당한다.
- 허위 채권이라도 양수인과 실제로 채권양도 법률행위를 했다면 그 양도행위 자체는 존재하므로 부실기재가 아니다.
- 조정조서는 법원이 작성하는 것으로 신청인의 신고에 따라 기재되는 공정증서원본이 아니어서 이 죄가 성립하지 않는다.
- 신주발행에 무효사유가 있어도 판결로 무효가 확정되기 전에는 신주발행 사실을 등기한 것이 불실기재가 아니다.
문제 13
강제집행면탈죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 법익으로 하는 것이나, 현행 형법상 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석하는 것이 타당하므로, 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.
2형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 ‘은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우를 의미하고, 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우는 이에 포함되지 않는다.
3형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 이득을 취하여야 성립하는 것이고, 채권자를 해할 위험의 발생만으로는 성립하지 않는다.
4형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 채무자의 재산이라면 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것인지를 불문하고 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다. 따라서 계약명의신탁의 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의신탁자가 그 매매계약에 의하여 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 된다고 하더라도, 그 부동산은 실질적으로 명의신탁자의 재산이므로 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다.
정답 및 해설
강제집행면탈죄의 주된 보호법익은 채권자의 권리이므로 채권의 존재가 인정되지 않으면 이 죄가 성립하지 않는다는 지문이 옳다.
강제집행면탈죄는 채권자를 해할 위험만 있으면 성립하는 위험범이지만, 그 전제로 집행의 기본이 되는 채권이 있어야 한다.
- 은닉에는 재산의 소재뿐 아니라 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함된다.
- 채권자를 해하는 결과나 행위자의 이득은 필요 없고 해할 위험만으로 성립한다.
- 강제집행면탈죄의 객체는 강제집행·보전처분의 대상이 될 수 있는 재산에 한정되며, 계약명의신탁으로 수탁자 명의가 된 부동산은 신탁자에 대한 집행 대상이 아니므로 객체가 될 수 없다.
문제 14
증거위조죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다고 하더라도 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 된 경우라면 형법 제155조 제1항의 증거위조죄가 성립한다.
2형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻한다. 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다.
3형법 제155조 제1항은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자를 처벌하고 있고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다.
4형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 아니한다.
정답 및 해설
사실증명 문서의 내용이나 작성명의에 아무런 허위가 없다면 허위 주장의 증거로 제출되었더라도 증거위조죄가 성립하지 않으므로, 성립한다는 지문이 옳지 않다.
증거위조는 존재하지 않는 증거를 새로 만들어 내는 것이므로 진정한 문서를 그대로 제출한 것은 증거의 창조가 아니다.
- 증거에는 범죄 성립 여부뿐 아니라 형의 경중에 관한 정상 자료도 포함된다는 지문은 판례와 같다.
- 증거위조의 '위조'는 문서위조 개념과 달리 새로운 증거의 창조를 뜻한다는 지문은 판례와 같다.
- 참고인이 수사기관에서 허위 진술하는 것은 증거 자체의 위조가 아니어서 포함되지 않는다는 지문은 판례와 같다.
문제 15
형법의 적용범위에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 할 때의 ‘행위시’라 함은 ‘범죄행위의 실행의 착수시’를 의미한다.
2의료법은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다.’라고 규정하고 그 위반자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 보건복지부장관의 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사에 관한 면허를 받지 아니한 내국인이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하는 경우에도 당연히 의료법위반죄로 처벌된다.
3캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사하였다고 하더라도 형법 제234조의 위조사문서행사죄는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄에 해당하지 않고, 위조사문서행사를 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로 대한민국 법원에 재판권이 없다.
4외국에서 무죄판결을 받기 전까지 미결구금되어 있었던 경우, 형법 제7조를 유추적용하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입하여야 한다.
정답 및 해설
캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 것은 보호주의 대상 범죄도 아니고 대한민국·국민의 법익을 직접 침해하지도 않으므로 재판권이 없다는 지문이 옳다.
외국인의 국외범은 형법이 열거한 죄이거나 대한민국 또는 국민의 법익을 직접 침해하는 경우에만 처벌할 수 있고, 위조사문서행사죄는 사회적 법익에 관한 죄로 이에 해당하지 않는다.
- '행위시'는 실행의 착수시가 아니라 범죄행위 종료시를 뜻한다.
- 의료법의 무면허 의료행위 처벌은 국내 의료행위를 전제로 하므로 내국인이 국외에서 한 의료행위는 처벌 대상이 아니다.
- 외국에서 무죄판결을 받기까지의 미결구금은 형의 집행으로 볼 수 없어 형법 제7조를 유추적용해 산입할 수 없다.
문제 16
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1자수가 성립하였다고 하더라도 그 후에 범인이 이를 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인하면 자수의 효력이 소멸하여 형법 제52조 제1항의 자수감경을 할 수 없다.
2수사기관에의 신고가 자발적인 이상 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실이라고 하더라도 자수는 성립한다.
3형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는데, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄가 기수에 이르렀는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로, 3년의 기간 내에 기수에 이르러야 누범 가중이 가능하다.
4집행유예가 실효되는 등의 사유로 인하여 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받음에 있어 하나의 형의 집행을 마치고 또 다른 형의 집행을 받던 중 먼저 집행된 형의 집행종료일로부터 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저지른 경우에, 집행 중인 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당하지 않지만 앞서 집행을 마친 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당한다.
정답 및 해설
여러 형을 연이어 집행받던 중 먼저 집행을 마친 형의 종료일부터 3년 내에 죄를 범했다면 앞서 집행을 마친 형과의 관계에서는 누범이 된다는 지문이 옳다.
집행 중인 형과의 관계에서는 아직 집행이 끝나지 않아 누범이 아니지만, 이미 집행이 종료된 형을 기준으로 하면 누범 요건을 갖춘다.
- 자수가 일단 성립하면 이후 범행을 부인해도 자수의 효력은 소멸하지 않는다.
- 신고 내용이 자기 범행을 명백히 부인하는 것이라면 범죄사실을 자발적으로 신고한 것이 아니어서 자수가 아니다.
- 누범 기간 내 범죄 여부는 기수 시점이 아니라 실행의 착수를 기준으로 하므로 3년 내에 착수하면 족하다.
문제 17
집행유예에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1500만 원의 벌금형을 선고할 경우 그 집행을 유예할 수 있다.
2집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있다.
3형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있는데, 행위자의 사회복귀와 범죄예방을 위한 보안처분이라는 취지에 비추어, 보호관찰 기간은 법원의 판결에 따라 집행을 유예한 기간을 넘을 수 있다.
4집행유예의 선고를 받은 다음 집행유예의 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 지난 때에는 형의 선고는 효력을 잃으므로, 그 후 형법 제64조 제2항에서 정한 사유로 집행유예의 선고를 취소할 수 없다.
정답 및 해설
집행유예 시 보호관찰 기간은 원칙적으로 집행유예 기간으로 하되 법원이 유예기간 범위 내에서 따로 정할 수 있을 뿐이므로, 유예기간을 넘을 수 있다는 지문이 옳지 않다.
형법은 보호관찰 기간을 집행유예 기간에 종속시켜 유예기간을 초과하는 보호관찰을 허용하지 않는다.
- 500만 원 이하의 벌금형을 선고할 때는 집행유예가 가능하다.
- 집행유예 기간 중 범한 죄라도 재판 도중 유예기간이 경과했다면 다시 집행유예를 선고할 수 있다.
- 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되었다면 그 후 집행유예 선고를 취소할 수 없다.
문제 18
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1압수되어 있는 물건만을 몰수할 수 있는 것은 아니나, 압수되어 있는 물건을 몰수하기 위하여는 그 압수가 적법한 절차에 의하여 이루어졌을 것이 요구된다.
2피고인이 필로폰을 수수하여 그 중 일부를 직접 투약한 경우, 필로폰 수수죄와 필로폰 투약죄가 별도로 성립하므로 피고인이 수수한 필로폰의 가액에 피고인이 투약한 필로폰의 가액을 더하여 추징하여야 한다.
3수뢰자가 뇌물로 받은 돈을 입금시켜 두었다가 뇌물공여자에게 같은 금액의 돈을 반환한 경우라면, 수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하여 두었다가 뇌물공여자에게 반환한 것과 달리 볼 이유가 없으므로, 뇌물공여자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
4우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수․추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 몰수․추징을 선고하려면 몰수․추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수․추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.
정답 및 해설
공소제기 없이 몰수·추징만 선고하는 제도가 없으므로 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 인정해 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리 원칙에 반한다는 지문이 옳다.
몰수·추징은 부가형이어서 그 요건이 공소사실과 관련되어 있어야 한다.
- 몰수 대상 물건은 압수되어 있을 필요가 없고, 압수가 적법했는지도 몰수의 효력에 영향이 없다.
- 필로폰을 수수해 일부를 투약했다면 수수한 필로폰 가액만 추징하고 투약분 가액을 더해 추징하지 않는다.
- 뇌물을 입금했다가 같은 금액을 반환한 경우 뇌물 자체를 반환한 것이 아니므로 공여자가 아닌 수뢰자로부터 추징한다.
문제 19
배임죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1배임죄는 피해자에 대한 재산상 손해 발생 위험만으로 기수에 이르는 구체적 위험범이므로, 배임미수죄는 성립할 수 없다.
2자동차 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 소유권이전등록의무를 이행하지 않은 채 제3자에게 담보목적 자동차를 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
3피고인이 알 수 없는 경위로 甲의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하였다면 배임죄가 성립한다.
4금융기관의 직원은 예금주의 예금반환채권을 관리하는 사무처리자 지위에 있으므로 금융기관 직원이 임의로 예금주의 예금계좌에서 예금을 무단으로 인출하면 업무상배임죄가 성립한다.
정답 및 해설
자동차 양도담보설정계약을 맺은 채무자는 채권자의 사무를 처리하는 자가 아니므로, 소유권이전등록 전에 담보 자동차를 처분해도 배임죄가 성립하지 않는다는 지문이 옳다.
판례는 채무담보를 위한 약정에 따른 의무는 채무자 자신의 사무일 뿐 타인의 사무가 아니라고 본다.
- 배임죄는 미수범 처벌규정이 있고 실행에 착수했으나 손해 발생 위험에 이르지 않은 경우 배임미수죄가 성립할 수 있다.
- 경위를 알 수 없이 착오로 이체된 비트코인을 다른 계정으로 옮긴 사람은 이체한 사람과 신임관계가 없어 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 되지 않는다.
- 금융기관 직원은 예금주의 예금반환채권을 관리하는 사무처리자가 아니므로 무단 인출을 업무상배임죄로 볼 수 없다.
문제 20
미수범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우에는 처벌한다. 단, 그 경우 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
2살해의 의사로 피해자를 칼로 수회 찔렀으나, 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만 둔 경우, 중지미수에 해당하지 않는다.
3소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 위험성이 인정되지 않아 사기죄의 불능범에 해당한다.
42인이 범행을 공모하여 실행에 착수한 후 그 중 한 사람이 자의로 중지한 경우, 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 범의를 철회, 포기한 자에 대하여도 중지미수가 인정되지 않는다.
정답 및 해설
불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있는 임의적 감면 사유이므로, 감경 또는 면제하여야 한다는 지문이 옳지 않다.
필요적 감면은 중지미수의 효과이고, 불능미수는 위험성이 있을 때 처벌하되 임의적으로 감면한다.
- 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹어 그만둔 것은 자의성이 없어 중지미수가 아니다.
- 소송비용을 편취하려고 그 지급을 구하는 손해배상청구 소를 제기한 것은 결과 발생이 불가능하고 위험성도 없어 사기죄의 불능범이다.
- 공범 중 한 사람이 자의로 중지했더라도 다른 공범의 범행을 중지시키지 못했다면 중지미수가 되지 않는다.
문제 21
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재산의 처분 기타 권한행사에 관해서 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 보아야 하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성할 때에 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 않았더라도 사문서위조․동행사죄가 성립하지 않는다.
2주식회사의 지배인이 진실에 반하는 허위의 내용이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 문서위조 또는 자격모용사문서작성에 해당한다.
3작성권자의 직인 등을 보관하는 담당자는 일반적으로 작성권자의 결재가 있는 때에 한하여 보관 중인 직인 등을 날인할 수 있을 뿐이므로, 이러한 경우 공무원인 피고인이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
4휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 경우 위조사문서행사죄가 성립한다.
정답 및 해설
주식회사의 지배인은 영업에 관한 포괄적 대리권이 있으므로 허위 내용이거나 권한을 남용해 회사 명의 문서를 작성해도 문서위조나 자격모용사문서작성이 아니어서 이에 해당한다는 지문이 옳지 않다.
작성권한 있는 자의 권한 남용은 명의를 모용한 것이 아니므로 위조가 되지 않는다.
- 부담 없는 명의신탁에서는 수탁자가 명의 사용을 포괄적으로 허용한 것으로 보아 개별 승낙 없이 처분서류를 작성해도 사문서위조가 아니다.
- 결재 없이 직인 보관 담당자를 기망해 작성권자 직인을 날인하게 한 공무원은 공문서위조죄가 성립한다.
- 위조 문서를 스캔한 이미지 파일을 이메일로 보내 화면으로 보게 한 것도 위조사문서행사죄가 된다.
문제 22
죄수 관계에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1타인의 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우 사기죄와 함께 배임죄도 성립하고, 양 죄는 상상적 경합범 관계이다.
2피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행․협박을 하고 있던 중, 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후, 주인으로부터 금품을 강취하고, 1층 안내실에서 종업원 소유의 현금을 꺼내 갔다면, 여관 종업원과 주인에 대한 각 강도행위가 각별로 강도죄를 구성하되 상상적 경합범 관계에 있다.
3피고인이 피해자의 택시운행을 방해하는 과정에서 피해자에 대한 폭행행위가 있었다면, 이는 업무방해죄의 행위 태양인 ‘위력으로써 업무를 방해하는 행위’의 일부를 구성하는 것으로서 업무방해죄에 흡수되므로 업무방해죄 1죄만이 성립할 뿐 별도로 폭행죄가 성립하지는 않는다.
4피고인이 1개의 행위로 피해자 甲으로부터 렌탈(임대차)하여 보관하던 컴퓨터 본체, 모니터 등을 횡령하면서 피해자 乙로부터 리스(임대차)하여 보관하던 컴퓨터 본체, 모니터, 그래픽카드, 마우스 등을 횡령하였다면 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있다.
정답 및 해설
택시운행을 방해하는 과정에서 한 폭행은 업무방해죄에 흡수되지 않고 업무방해죄와 별도로 폭행죄가 성립하므로, 업무방해죄 1죄만 성립한다는 지문이 옳지 않다.
판례는 두 죄가 구성요건과 보호법익을 달리하고 업무방해에 폭행이 전형적으로 수반되는 것도 아니어서 폭행을 불가벌적 수반행위로 볼 수 없다고 한다.
- 임무에 위배해 본인을 기망하고 재물을 교부받으면 사기죄와 배임죄가 모두 성립하고 상상적 경합이다.
- 여관 종업원과 주인에 대한 각 강도행위는 각각 강도죄가 되지만 폭행·협박이 1개의 행위로 평가되어 상상적 경합이다.
- 1개의 행위로 여러 위탁자의 물건을 횡령하면 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고 상상적 경합이다.
문제 23
공범에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
12인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없는데, 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범에 적용됨은 물론, 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있더라도 그 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 적용된다고 보아야 한다.
2형사소송법 제253조 제2항(공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다)에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계도 포함된다.
32인 이상이 서로의 의사연락 아래 과실행위를 하여 범죄가 되는 결과를 발생하게 하였더라도 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다.
4피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인은 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.
정답 및 해설
포괄일죄의 일부를 실행한 뒤 공범관계에서 이탈했더라도 다른 공범자가 나머지 범행을 했다면 관여하지 않은 부분까지 죄책을 진다는 지문이 옳다.
포괄일죄는 하나의 죄이므로 일부 실행 후 이탈해도 전체에 대한 공동정범 책임이 유지된다.
- 구성요건상 단독으로 실행할 수 있는 형식이라면 대향범 형태로 실행되었다는 이유만으로 공범 총칙 규정의 적용을 배제할 수 없다.
- 시효정지 효력이 미치는 '공범'에 뇌물공여·수수와 같은 대향범 관계는 포함되지 않는다.
- 판례는 의사연락 아래 과실행위로 결과를 발생시킨 경우 과실범의 공동정범을 인정한다.
문제 24
절도와 사기의 구별에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이므로, 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다.
2사기죄에서 처분행위는 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다.
3피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다.
4사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하나, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있을 것을 요하지는 않는다.
정답 및 해설
피기망자와 피해자가 다른 삼각사기에서는 피기망자가 피해자의 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 하므로, 이를 요하지 않는다는 지문이 옳지 않다.
그런 권능·지위가 없는 사람을 속여 재물을 가져가게 한 경우는 사기가 아니라 절도(간접정범)로 평가된다.
- 기망으로 타인의 처분행위를 유발해 재물·이익을 얻으면 절도가 아니라 사기죄라는 지문은 판례와 같다.
- 처분행위가 피해자의 행위를 이용하는 사기죄와 탈취하는 절도죄를 구분한다는 지문은 판례와 같다.
- 피기망자의 의사에 기초한 행위로 재물·이익을 취득했다고 평가할 수 있으면 처분행위가 인정된다는 지문은 판례와 같다.
문제 25
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다.
2재물손괴죄(형법 제366조)는 다른 사람의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립하는 범죄로, 행위자에게 다른 사람의 재물을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용․처분할 의사(불법영득의사)가 없다는 점에서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄와 구별된다. 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용․수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다.
3형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다.
4권리행사방해죄에서의 보호대상인 ‘타인의 점유’는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유권원을 상실한 경우의 점유, 점유권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁해결시까지 잠정적으로 보호할 가치있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 따라서 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우도 이에 포함된다고 보아야 한다.
정답 및 해설
권리행사방해죄의 '타인의 점유'에는 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유가 포함되지만, 절도범인의 점유처럼 점유할 권리가 없음이 외관상 명백한 경우는 포함되지 않으므로 이 지문이 옳지 않다.
판례는 사후에 권원을 잃은 점유나 동시이행항변권으로 대항할 수 있는 점유 등은 보호하되 명백히 무권리인 점유는 보호대상에서 제외한다.
- 자동문을 수동으로만 개폐되게 해 자동잠금 기능을 못 하게 한 것도 효용을 해한 재물손괴라는 지문은 판례와 같다.
- 타인 물건을 본래 용법대로 무단 사용·수익한 것은 효용 자체를 해한 것이 아니어서 재물손괴가 아니라는 지문은 판례와 같다.
- 권리행사방해죄는 자기의 물건을 대상으로 하므로 자기 물건이 아니면 성립하지 않는다는 지문은 판례와 같다.