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법원직 9급 형법 기출문제모두CBT · moducbt.com
25년 1회차
문제 1
사기죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함. 이하[문1∼문25]까지 같음)
1약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립하며, 설령 그 약국의 개설 명의인인 약사가 직접 의약품을 조제․판매하고 환자들을 상대로 복약지도를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
2사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이다.
3거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
4재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
정답 및 해설
틀린 설명은 대가가 일부 지급되면 편취액은 교부된 재물 가치에서 대가를 뺀 차액이라는 지문이다.
판례는 재물편취 사기에서 기망으로 재물을 교부받으면 그 자체로 재산침해가 되므로, 대가가 일부 지급되었더라도 편취액은 교부받은 재물 전부라고 본다.
- 비약사가 개설한 약국의 요양급여비용 청구는 명의 약사가 직접 조제·복약지도를 했더라도 사기죄의 기망행위에 해당한다.
- 고지하면 거래하지 않았을 사정을 묵비하는 것은 신의칙상 고지의무 위반으로 부작위에 의한 기망이 된다.
- 상당한 대가가 지급되었거나 전체 재산상 손해가 없어도 재물편취 사기죄 성립에는 영향이 없다.
문제 2
증거위조죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻한다. 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다.
2참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다.
3증거위조죄에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하지만, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 그 문서가 작성권한이 없는 사람의 명의라면 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하지 않으므로 증거위조죄가 성립하지 않는다.
4자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 작성권한 없는 사람 명의의 문서는 증거위조죄의 증거가 아니다라는 지문이다.
판례는 증거위조죄의 위조를 새로운 증거의 창조로 보므로, 증거가 문서 형식이더라도 작성권한 유무나 내용의 진실성과 무관하게 증거위조죄의 증거에 해당할 수 있다고 본다.
- 증거에는 범죄 성립 여부뿐 아니라 형의 경중에 관한 정상 자료도 포함된다.
- 허위 진술이 담긴 대화 녹음파일·녹취록을 만들어 제출하는 것은 단순 허위진술과 달리 증거위조죄를 구성한다.
- 자기 형사사건의 증거를 인멸하려고 타인을 교사하면 증거인멸교사죄가 성립한다.
문제 3
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도에 관하여 법원은 이를 독자적으로 판단할 수 없고 반드시 전문가의 감정을 거쳐 전문감정인의 의견에 따라야 한다.
2형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
3심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고, 심신장애로 인하여 사물변별능력 또는 의사결정능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경하여야 한다.
4형법에 규정하고 있지 않은 책임조각사유를 인정할 수는 없으므로, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되더라도 근로기준법위반죄의 책임조각사유는 될 수 없다.
정답 및 해설
옳은 설명은 형법 제16조의 법률의 착오는 단순한 법률의 부지가 아니라 자기 행위가 허용된다고 그릇 인식한 경우라는 지문이다.
판례는 일반적으로 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 법령상 허용된다고 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있을 때 벌하지 않는다고 해석한다.
- 심신장애의 유무·정도는 법률적 판단이므로 법원은 전문가 감정에 구속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다.
- 심신미약자의 행위는 현행법상 형을 감경할 수 있다(임의적 감경)로 규정되어 있어 필요적 감경이 아니다.
- 판례는 사용자가 최선의 노력을 다해도 임금·퇴직금 지급이 불가능했던 불가피한 사정이 있으면 기대불가능성을 이유로 근로기준법위반죄의 책임조각을 인정한다.
문제 4
위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일 소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다면, 그러한 행위로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 볼 수 있으므로, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
2범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 행위라면 형법 제315조의 경매․입찰방해죄에만 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다.
3피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.
4피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집․조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.
정답 및 해설
틀린 설명은 민사소송에서 피고 주소를 허위 기재해 소환장이 허위주소로 송달되게 한 행위가 위계공무집행방해죄라는 지문이다.
판례는 이런 행위만으로는 법원공무원의 구체적·현실적 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 본다.
- 입찰의 공정을 해하는 정도에 그친 행위는 경매·입찰방해죄에만 해당하고 위계공무집행방해죄는 아니다.
- 접견교통권 행사가 규율위반이더라도 직무집행을 현실적으로 곤란하게 하는 데까지 이르지 않으면 위계공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.
- 수사기관이 충분한 수사 없이 피의자의 허위 진술·증거만으로 수사를 마쳤다면 위계에 의한 수사 방해로 볼 수 없다.
문제 5
소송사기에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없다.
2피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 소송절차나 조정절차에서 행한 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 안 된다.
3소송당사자들은 조정절차를 통해 원만한 타협점을 찾는 과정에서 자신에게 유리한 결과를 얻기 위하여 노력하고, 그 과정에서 다소간의 허위나 과장이 섞인 언행을 하는 경우도 있다. 이러한 언행이 일반 거래관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 범위 내라고 하더라도 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당한다고 볼 수 있다.
4조정에 따른 이행의무를 부담하는 피고가 조정성립 이후 청구원인에 관한 주된 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 원고에게 신의칙상 주의의무를 다하지 아니하였다거나 조정성립과 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다고 쉽사리 단정하여서는 아니 된다.
정답 및 해설
틀린 설명은 조정 과정의 허위·과장 언행이 거래관행과 신의칙상 허용 범위 내여도 기망행위에 해당한다는 지문이다.
판례는 조정절차에서 다소의 허위나 과장이 섞인 언행이라도 일반 거래관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 범위 내라면 사기죄의 기망행위가 아니다라고 본다.
- 소송사기를 쉽게 유죄로 인정하면 민사재판제도가 위축된다는 점이 판례의 출발점이다.
- 주장이 객관적으로 명백히 거짓이고 피고인이 이를 인식했거나 증거를 조작한 경우처럼 범죄 성립이 명백할 때만 유죄로 인정한다.
- 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 신의칙상 주의의무 위반이나 손해 발생을 쉽게 단정해서는 안 된다.
문제 6
강제집행면탈죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1강제집행면탈죄는 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해칠 위험이 있으면 성립한다. 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 얻어야 범죄가 성립하는 것은 아니다.
2강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것인데, 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위도 위 죄의 규율 대상에 포함된다.
3강제집행면탈죄는 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 권리를 보호하기 위한 범죄로서, 여기서의 강제집행에는 광의의 강제집행인 의사의 진술에 갈음하는 판결의 강제집행도 포함되고, 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다.
4강제집행면탈죄에서 재산의 ‘은닉’이란 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나, 채무자가 제3자 명의로 되어 있던 사업자등록을 또 다른 제3자 명의로 변경하였다는 사정만으로는 그 변경이 채권자의 입장에서 볼 때 사업장 내 유체동산에 관한 소유관계를 종전보다 더 불명하게 하여 채권자에게 손해를 입게 할 위험성을 야기한다고 단정할 수 없다.
정답 및 해설
틀린 설명은 담보권 실행 등을 위한 경매를 면탈할 목적의 재산 은닉도 강제집행면탈죄의 규율 대상이라는 지문이다.
판례는 강제집행면탈죄의 강제집행을 민사집행법 제2편의 강제집행과 가압류·가처분 집행으로 한정하고, 제3편의 담보권 실행 경매는 포함되지 않는다고 본다.
- 강제집행을 받을 우려가 있는 객관적 상태에서 면탈 목적으로 은닉 등을 하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 위험범이다.
- 의사의 진술에 갈음하는 판결의 강제집행도 광의의 강제집행으로 포함된다.
- 제3자 명의 사업자등록을 다른 제3자 명의로 바꾼 것만으로는 유체동산의 소유관계를 더 불명하게 했다고 단정할 수 없다.
문제 7
실행의 착수에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
2피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다.
3업무상배임죄에서 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않았다고 하더라도, 그러한 부작위에 의해서는 실행의 착수를 인정할 수 있는 경우는 없다.
4공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그 권리실현의 수단․방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 업무상배임죄는 부작위로 실행의 착수를 인정할 수 있는 경우가 없다는 지문이다.
판례는 법적 작위의무가 있는 자가 요구되는 행위를 하지 않아 사무처리 임무에 위배하고 본인에게 손해 발생의 구체적 위험을 초래하면 부작위에 의한 업무상배임의 실행 착수를 인정할 수 있다고 본다.
- 야간에 절도 목적으로 베란다 난간까지 올라가 유리창을 열려고 시도하면 야간주거침입절도죄의 실행 착수가 있다.
- 휘발유를 뿌린 상태에서 라이터를 켜 피해자 몸에 불이 붙었다면 주택에 옮겨 붙지 않았어도 현존건조물방화죄의 실행 착수가 있다.
- 정당한 권리 실현 수단이라도 사회통념상 허용 범위를 넘는 해악 고지는 공갈죄의 실행 착수가 된다.
문제 8
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였다고 볼 수 있다. 이때 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 준강간죄의 장애미수가 성립한다.
2위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다.
3정신적 장애인의 경우 피해자의 지적 능력을 비롯한 구체적인 상태, 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등을 종합적으로 고려하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고 규범적으로 평가할 수 있는지에 따라 간음행위와 인과관계 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단하여야 하고, 비장애인의 시각과 기준에서 행위자의 언행을 판단하여 ‘인과관계 있는 위계’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 아니 된다.
4위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행·협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 피해자가 실제로 항거불능 상태가 아니었던 준강간 시도를 장애미수라고 한 지문이다.
판례(전원합의체)는 이 경우 결과 발생이 처음부터 불가능했지만 위험성이 있으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 본다.
- 위계에 의한 간음죄의 위계는 오인·착각·부지를 일으켜 이용하는 것이고, 이를 이용해 간음 목적을 달성하면 인과관계가 인정된다.
- 정신적 장애인 피해자의 경우 비장애인의 시각이 아니라 피해자의 구체적 상태 등을 종합해 인과관계 있는 위계 여부를 판단한다.
- 위력에 의한 추행의 위력에는 강제추행에 이르지 않는 폭행·협박과 사회적·경제적 지위나 권세의 이용이 포함된다.
문제 9
몰수, 추징에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법 제49조 단서는 “행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다. 따라서 위 규정에 근거하여 몰수․추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있지 않더라도 몰수․추징이 가능하다.
2형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 몰수 및 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다.
3몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.
4형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하므로 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다.
정답 및 해설
틀린 설명은 공소사실과 관련 없는 몰수·추징 요건으로도 몰수만의 선고가 가능하다는 지문이다.
형법 제49조 단서에 따라 유죄 재판 없이 몰수·추징만 선고할 수는 있으나, 판례는 그 몰수·추징의 요건이 공소사실과 관련되어 있어야 한다고 본다.
- 형법 제48조의 몰수·추징은 임의적이므로 추징 여부는 법원의 재량이다.
- 추징가액은 범인이 몰수 선고로 잃었을 이득상당액이므로 재판선고시 가격을 기준으로 산정한다.
- 범인에 해당하는 공범자는 유죄의 죄책을 지는 자로 한정되지 않으므로 그 소유물도 피고인으로부터 몰수할 수 있다.
문제 10
폭행에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.
2자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도, 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 보아야 한다.
3거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없더라도 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보아야 한다.
4피고인이 피해자에게 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없고, 피해자 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
정답 및 해설
틀린 설명은 멀리 떨어진 사람에게 전화로 고성을 내면 특별한 사정이 없어도 유형력 행사라는 지문이다.
판례는 전화 고성이나 녹음 청취는 특수한 방법으로 청각기관을 자극해 고통을 줄 정도의 음향을 이용하는 등 특별한 사정이 있어야 폭행에 해당한다고 본다.
- 폭행은 신체 접촉을 요하지 않으므로 근접해서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르면 폭행이다.
- 차를 가로막는 피해자를 향해 부딪칠 듯 차를 조금씩 전진시키는 반복 행위는 위법한 유형력 행사다.
- 욕설만으로는 당연히 폭행이 되지 않고, 대문을 발로 찬 것도 곧바로 신체에 대한 유형력 행사는 아니다.
문제 11
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신․구법의 법정형의 경중을 비교하여 피고인에게 더 유리한 법을 적용한다.
2범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.
3재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.
4형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다. 외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이다.
정답 및 해설
틀린 설명은 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸치면 신·구법 중 유리한 법을 적용한다는 지문이다.
판례는 포괄일죄는 행위가 종료된 때 완성되므로 개정 전후에 걸친 경우 범행 종료 시의 법률인 신법을 적용한다고 본다.
- 형벌법규나 그 위임 법령의 변경으로 범죄를 구성하지 않거나 형이 가벼워지면 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 신법이 적용된다.
- 재판 확정 후 법률 변경으로 범죄를 구성하지 않게 되면 형의 집행을 면제한다.
- 외국인이 국내에서 공무원 알선 명목 금품을 수수했다면 알선 장소가 국외여도 국내범이다.
문제 12
특수상해죄 및 특수협박죄에서의 위험한 물건을 ‘휴대하여’의 의미에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제284조, 제283조 제1항은 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체를 상해한 자를 특수상해죄로, 사람을 협박한 자를 특수협박죄로 각 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 위험한 물건을 ‘휴대하여’는 범행 현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 의미한다.
2피고인이 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 피고인이 이를 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되지는 않는다.
3위험한 물건을 휴대하였다고 하기 위하여는, 피고인이 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두어야 하는데, 이를 위해 피고인이 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있지는 않더라도 피고인과 그 물건이 반드시 물리적으로 부착되어 있어야 한다.
4범행 현장에서 위험한 물건을 사용하려는 의도가 있었는지는 피고인의 범행 동기, 위험한 물건의 휴대 경위 및 사용 방법, 피고인과 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 모든 사정을 합리적으로 고려하여 판단하여야 한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 위험한 물건을 휴대하려면 피고인과 물건이 반드시 물리적으로 부착되어 있어야 한다는 지문이다.
판례는 물건을 사실상 지배하며 언제든 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두면 족하고, 손에 쥐거나 몸에 부착되어 있을 필요는 없다고 본다.
- 휴대는 범행 현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 것을 뜻한다.
- 사용 의도로 소지한 이상 실제로 범행에 사용했을 것까지 요구되지 않는다.
- 사용 의도는 범행 동기, 휴대 경위, 인적 관계, 범행 전후 정황 등을 종합해 판단한다.
문제 13
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과 발생을 희망하는 것까지는 필요치 않는 것이며, 또 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다.
2타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하였다면, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명하더라도 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 있으므로 무고죄가 성립한다.
3하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다.
4위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로, 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상 그 진술이 객관적 사실에 부합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가 성립하는 것은 아니다.
정답 및 해설
틀린 설명은 고소기간이 지난 친고죄임이 신고내용 자체로 분명해도 무고죄가 성립한다는 지문이다.
판례는 신고사실이 친고죄로서 고소기간 경과로 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체로 분명하면 국가의 형사처분 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다고 본다.
- 무고죄의 목적은 형사처분 가능성의 인식으로 족하고, 범의는 미필적 고의로도 충분하다.
- 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 사실에 대해 허위 진술하면 포괄하여 1개의 위증죄다.
- 기억대로 진술한 이상 객관적 사실과 다르거나 주관적 평가에 오류가 있어도 위증죄가 아니다.
문제 14
준강도 등에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행․협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 폭행․협박행위를 기준으로 판단하여야 한다.
2날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위는 때로는 피해자를 전도시키거나 부상케 하는 경우가 있고, 구체적인 상황에 따라서는 이를 강도로 인정하여야 할 때가 있다 할 것이나, 그와 같은 결과가 피해자의 반항억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 절도에 불과한 것으로 보아야 한다.
3강도예비․음모죄가 성립하기 위해서는 예비․음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비․음모죄로 처벌할 수 없다.
4절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 준강도죄의 기수 여부를 폭행·협박행위 기준으로 판단한다는 지문이다.
판례(전원합의체)는 강도죄와의 균형상 준강도죄의 기수·미수는 절취행위의 기수·미수를 기준으로 판단한다.
- 날치기 과정에서 반항억압 목적 없이 우연히 피해자가 넘어지거나 다쳤다면 절도에 불과하다.
- 강도예비·음모는 강도할 목적이 필요하고 준강도할 목적에 그치면 처벌할 수 없다.
- 체포 면탈 목적으로 여러 피해자를 같은 기회에 폭행해 1인에게만 상해를 입혔다면 포괄하여 하나의 강도상해죄다.
문제 15
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립한다.
2피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출․행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다.
3상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말한다. 여기에서 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다. 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여 미치지 않는다.
4형법 제331조 제2항(흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다)의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다.
정답 및 해설
틀린 설명은 상상적 경합 관계에서 1죄의 확정판결 기판력이 다른 죄에 미치지 않는다는 지문이다.
상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다.
- 피해자가 여럿이고 각각 기망해 편취했다면 범의가 단일해도 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다.
- 예금통장 강취 후 청구서를 위조·행사해 인출하면 강도·사문서위조·동행사·사기가 실체적 경합이다.
- 합동·흉기휴대 특수절도는 주거침입을 구성요건으로 하지 않으므로 주거침입죄가 별도로 성립해 실체적 경합이다.
문제 16
다음 중 판례에서 피고인의 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계를 인정하지 않은 경우는?
1피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 폭행을 가함으로써 그 충격으로 인한 쇼크성 심장마비로 사망하였는데, 피해자에게 그 당시 심관성동맥경화 및 심근섬유화 증세 등의 심장질환의 지병이 있었고 음주로 만취된 상태였으며 그것이 피해자가 사망함에 있어 영향을 준 경우
2고등학교 교사가 제자의 잘못을 징계코자 왼쪽 뺨을 때려 뒤로 넘어지면서 사망에 이르게 하였는데, 피해자는 두께 0.5mm 밖에 안되는 비정상적인 얇은 두개골이었고 뇌수종을 가진 심신허약자로서 좌측 뺨을 때리자 급성뇌성압 상승으로 넘어지게 된 경우
3피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 피해자를 채용하고 학습교재를 설명하겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 피해자가 완강히 반항하던 중 피고인이 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 경우
4피고인이 각목을 이용하여 피해자의 머리와 몸을 마구 때리고, 낫으로 피해자의 팔과 다리를 여러 차례 찔러 피해자가 자상으로 인하여 급성신부전증이 발생하였는데, 피해자는 음식과 수분의 섭취를 철저히 억제하여야 함에도 이와 같은 사실을 모르고 김밥과 콜라 등을 함부로 먹은 탓으로 체내에 수분저류가 발생하여 패혈증 등 합병증이 유발됨으로써 사망하게 된 경우
정답 및 해설
인과관계가 부정된 사례는 교사가 뺨을 때렸는데 비정상적으로 얇은 두개골과 뇌수종을 가진 학생이 넘어져 사망한 경우다.
판례는 이런 특이체질은 일반인이 예견할 수 없었다고 보아 사망에 대한 상당인과관계(예견가능성)를 부정하고 폭행치사의 책임을 인정하지 않았다.
- 심장질환 지병과 만취 상태가 사망에 영향을 주었더라도 넘어뜨린 폭행과 사망 사이의 인과관계는 인정되었다.
- 감금 후 강간하려 하자 창문으로 탈출하다 추락사한 경우 감금·강간미수 행위와 사망 사이 인과관계가 인정되었다.
- 자상으로 급성신부전증이 생긴 피해자가 음식을 함부로 먹어 합병증으로 사망했어도 상해행위와 사망 사이 인과관계가 인정되었다.
문제 17
모욕죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1모욕죄의 구성요건인 ‘공연성’에 관하여도 명예훼손죄의 ‘공연성’에 관한 법리가 동일하게 적용되므로, 개별적으로 소수의 사람에게 발언하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 해당 내용을 전파할 가능성이 객관적으로 인정되는 경우에는 공연성을 인정할 수 있다.
2발언 후 실제로 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단함에 있어 소극적 사정으로 고려될 수 없다.
3행위자가 전파가능성을 용인하였는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태․상황 등 구체적 사정을 기초로 하여 일반인이라면 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 심리상태를 추인하여야 하므로, 행위자의 고의를 인정함에 있어 신중할 필요가 있다.
4구체적인 사안에서 공연성이 인정되는지 여부는 발언을 하게 된 경위와 당시 상황, 발언의 내용․방법, 행위자의 의도, 행위자․상대방의 태도, 행위자․상대방․피해자의 관계와 지위 등 행위 당시의 구체적인 사정을 심리한 후 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 실제 전파 여부는 전파가능성 판단에서 소극적 사정으로 고려될 수 없다는 지문이다.
판례(전원합의체)는 발언 후 실제 전파되지 않았다는 사정은 전파가능성 유무를 판단할 때 소극적 사정으로 고려될 수 있다고 본다.
- 모욕죄의 공연성에도 명예훼손죄의 전파가능성 법리가 동일하게 적용된다.
- 전파가능성 용인 여부는 외부 사정을 기초로 행위자 입장에서 심리상태를 추인하므로 고의 인정에 신중해야 한다.
- 공연성은 발언 경위, 내용, 당사자 관계 등 구체적 사정을 종합해 객관적으로 판단한다.
문제 18
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.
2과실범의 공동정범은 성립할 수 없으므로, 업무상과실치사상죄의 공동정범은 인정되지 않는다.
3결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위 및 결과를 공동으로 할 의사를 필요로 하므로, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 A가 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 A를 제외한 나머지 사람들에게는 상해치사죄가 성립하지 않는다.
4교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 없더라도 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
정답 및 해설
옳은 설명은 공동가공의 의사는 타인의 범행을 용인하는 것만으로 부족하다는 지문이다.
공동정범은 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 요하며, 공동가공의 의사는 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행하는 내용이어야 한다.
- 판례는 과실범의 공동정범을 인정하므로 업무상과실치사상죄의 공동정범도 성립할 수 있다.
- 상해치사의 공동정범은 결과를 공동으로 할 의사까지 요하지 않으므로, 사망을 예견할 수 있었다면 직접 가해하지 않은 공범자도 상해치사죄 책임을 진다.
- 상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우 교사자는 사망에 대한 과실(예견가능성)이 있을 때만 상해치사죄 책임을 진다.
문제 19
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.
2횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다.
3사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다.
4타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다면 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각하더라도 이는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
정답 및 해설
틀린 설명은 근저당권 설정으로 횡령이 기수가 되면 이후 별개 근저당 설정이나 매각은 언제나 불가벌적 사후행위라는 지문이다.
판례(전원합의체)는 후행 처분행위가 선행 처분과 무관한 새로운 위험을 추가하거나 법익침해 결과를 발생시키면 별도의 횡령죄가 성립한다고 본다.
- 회사는 주주와 별개 주체이므로 주주나 대표이사가 회사 재산을 사적 용도로 처분하면 횡령죄다.
- 보관의 위탁관계는 계약뿐 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙으로도 성립한다.
- 자기가 점유하는 타인의 재물을 기망으로 영득해도 처분행위가 없으므로 사기죄가 아닌 횡령죄만 성립한다.
문제 20
다음 설명 중 가장 옳은 것은?
1절도죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물이므로, 관리할 수 있는 동력을 절취하는 것은 절도죄에 해당하지 않는다.
2피고인이 피해 회사의 노트북 컴퓨터에 저장되어 있는 시스템의 설계도면을 A2용지에 2장을 출력하여 가지고 나온 행위는 시스템의 설계도면에 대한 절도죄에 해당하지 않는다(종이에 대한 절도죄는 별론으로 함).
3절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용․처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았더라도 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다면 불법영득의사가 없어 절도죄로 처벌할 수 없다.
4피해자 A는 가게에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 피고인이 같은 가게에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 乙로부터 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”라는 질문을 받자 “내 것이 맞다.”라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 갔다면, 피고인에게는 사기죄가 아닌 절도죄가 성립한다.
정답 및 해설
옳은 설명은 회사 컴퓨터의 설계도면을 출력해 가져간 행위는 설계도면에 대한 절도가 아니다라는 지문이다.
판례는 컴퓨터에 저장된 정보 자체는 재물이 아니고, 출력한 문서는 회사 소유가 아닌 피고인이 출력해 생성한 것이므로 설계도면 절도죄가 성립하지 않는다고 본다.
- 형법은 관리할 수 있는 동력을 재물로 간주하므로 동력 절취도 절도죄가 된다.
- 승낙 없이 타인의 지갑을 가져갔다면 후일 변제할 의사가 있어도 불법영득의사가 인정된다.
- 매장 주인이 습득한 지갑을 자기 것이라고 속여 교부받은 경우, 주인의 처분행위가 있으므로 절도죄가 아닌 사기죄가 성립한다.
문제 21
정당방위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.
2자기의 법익뿐만 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
3정당방위에 있어 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.
4정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어만이 포함되고, 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태는 포함되지 않는다.
정답 및 해설
틀린 설명은 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어만 포함되고 반격방어는 제외된다는 지문이다.
판례는 정당방위의 방어행위에 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어도 포함된다고 본다.
- 정당방위는 부당한 침해에 대한 것이어야 하므로 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.
- 자기뿐 아니라 타인의 법익에 대한 침해를 방위하는 행위도 정당방위가 될 수 있다.
- 침해의 현재성은 형식적 기수가 아니라 침해상황의 종료 여부로 판단하므로 일부 행위가 기수여도 침해가 계속될 수 있다.
문제 22
배임수재죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하는 것은 아니다.
2배임수재죄에서 말하는 ‘재산상의 이익의 취득’이라 함은 현실적인 취득만을 의미하는 것이 아니라 단순히 요구 또는 약속만을 한 경우도 이에 포함된다.
3부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 하더라도 그 재물 또는 재산상의 이익이 그 청탁의 대가인 이상 배임수재죄가 성립한다.
4타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다.
정답 및 해설
틀린 설명은 배임수재죄의 재산상 이익 취득에 단순한 요구·약속도 포함된다는 지문이다.
배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 현실적으로 취득해야 성립하고, 수뢰죄와 달리 요구·약속만으로는 성립하지 않는다.
- 배임수재죄는 임무위배행위나 본인에 대한 손해를 요건으로 하지 않는다.
- 청탁 후 사후에 이익을 취득해도 그것이 청탁의 대가이면 배임수재죄가 성립한다.
- 청탁의 대가와 다른 사례의 성질이 불가분적으로 결합된 금품은 전부를 부정한 청탁의 대가로 본다.
문제 23
입찰방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않는다.
2‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것이다.
3입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니다.
4방해의 대상인 ‘입찰’은 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차를 말하고, 공적․사적 경제주체가 임의의 선택에 따라 진행하는 계약체결 과정도 이에 포함된다.
정답 및 해설
틀린 설명은 경제주체가 임의 선택에 따라 진행하는 계약체결 과정도 입찰에 포함된다는 지문이다.
판례는 입찰방해죄의 입찰을 공정한 자유경쟁을 통한 적정 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차로 한정하고, 임의의 선택에 따른 계약체결 과정은 포함되지 않는다고 본다.
- 입찰방해죄는 위태범이므로 결과의 불공정이 현실적으로 나타날 필요가 없다.
- 입찰의 공정을 해하는 행위는 공정한 자유경쟁을 통한 적정 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것이다.
- 담합에 의한 입찰방해는 참가자 전원 사이의 담합이 아니어도 성립할 수 있다.
문제 24
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1형법 제151조 제2항은 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다.
2생부가 인지하지 않아 법률상 친자관계가 발생하지 않았으나 생부와 혼인외 출생자 사이의 자연적 혈연관계로 말미암아 도피시키지 않을 것을 기대하기 어려운 경우 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수 있다.
3존속살해죄의 직계존속이란 법률상의 개념으로서 아무 특별한 관계가 없는 타인 사이라도 일단 합법한 절차에 의하여 입양관계가 성립한 뒤에는 직계존속이라 할 것이다.
4형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.
정답 및 해설
틀린 설명은 인지되지 않은 혼인외 출생자와 생부 사이에도 친족 특례를 유추적용할 수 있다는 지문이다.
판례는 형법 제151조 제2항의 친족은 법률상 친족을 뜻하므로, 인지가 없어 법률상 친자관계가 없는 생부와 자 사이에는 유추적용할 수 없다고 본다.
- 사실혼관계에 있는 자는 범인도피죄 특례의 친족에 해당하지 않는다.
- 존속살해죄의 직계존속은 법률상 개념이므로 합법적으로 입양관계가 성립하면 양부모도 직계존속이다.
- 인지는 소급효가 있으므로 범행 후 인지되어도 그 친족관계를 기초로 친족상도례가 적용된다.
문제 25
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1문서에 작성명의인의 날인 등이 없다고 하여도 그 명의자의 문서 등이라고 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 형법상 문서에 관한 죄의 객체가 될 수 있다.
2사문서위조 및 동행사죄의 객체인 사문서는 권리․의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, ‘사실증명에 관한 문서’는 권리․의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다.
3사문서위조 및 동행사죄의 객체로서 ‘거래상 중요한 사실을 증명하는 문서’는 법률관계의 발생․존속․변경․소멸의 전후 과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 법률관계에 간접적으로만 연관된 의사표시 또는 권리․의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다.
4문서의 주된 취지가 단순히 개인적․집단적 의견의 표현에 불과하고, 실체법 또는 절차법에서 정한 구체적인 권리․의무와의 관련성이 인정되지 않는 경우에도 사문서위조 및 동행사죄의 객체로서 ‘거래상 중요한 사실을 증명하는 문서’에 해당할 수 있다.
정답 및 해설
틀린 설명은 단순한 의견 표현에 불과하고 권리·의무와 관련 없는 문서도 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서가 될 수 있다는 지문이다.
판례는 문서의 주된 취지가 개인적·집단적 의견 표현에 불과하고 구체적 권리·의무와의 관련성이 없으면 사실증명에 관한 문서에 해당하지 않는다고 본다.
- 날인이 없어도 명의자의 문서라고 믿을 만한 형식과 외관을 갖추면 문서죄의 객체가 된다.
- 사실증명에 관한 문서는 권리·의무 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서다.
- 법률관계에 간접적으로 연관되거나 권리·의무 변동에 사실상 영향을 줄 수 있는 의사표시 문서도 포함될 수 있다.